Il senso dei codici – E. Del Prato

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giudici4codiciFormazione e declino dei codici

Con i codici civili inizia il diritto contemporaneo, poco più di due secoli fa. Essi nascono dalla sedimentazione secolare dell’esperienza giuridica e sono la più sontuosa e solenne espressione del giuspositivismo, cioè dell’idea che il diritto promani dallo Stato. Fino alla fine del Settecento non c’erano codici; esisteva il diritto romano comune, elaborato dalla tradizione medievale, che si applicava in tutta Europa, a cui si affiancavano discipline speciali di alcuni paesi e consuetudini locali, che rappresentavano diritti singolari, cioè deroghe al diritto “comune”.

Con l’avvento dei codici il diritto è divenuto essenzialmente appannaggio della legislazione statale: i codici erano l’utensile in cui trovare ogni soluzione. Non sono mai mancate leggi speciali, ma il definirle complementari, come si continua spesso a chiamarle, vuol dire che i codici rappresentavano il nucleo centrale del diritto. Il loro senso è ordinante: comprendere e interpretare i bisogni dell’uomo e della società, selezionare quelli giuridicamente rilevanti, tradurli in norme –possibilmente poche e sintetiche-, affidare agli studiosi la costruzione del sistema giuridico e ai giudici di concorrere alla sua creazione attraverso le sentenze.

Nella seconda metà del secolo passato il sistema delle fonti normative ha iniziato a disgregarsi in un complesso reticolo di relazioni tra autorità, da quelle di rango sovranazionale, essenzialmente europee, a quelle secondarie, sempre più frammentate in ordinamenti sezionali e apparentemente specialistici. La proliferazione di leggi speciali ha alimentato il dubbio che la norma codicistica abbia perso centralità e che l’ordinamento tenda ad una inevitabile disgregazione in sottosistemi autonomi. A ciò hanno concorso gli innesti e le sollecitazioni del diritto europeo, costantemente legati ad esigenze specifiche ma al contempo idonei a esprimere bisogni generalizzati ed a gettare le basi affinché regole di settore rivelino un’attitudine generale.

Il disordine normativo –tema recentemente trattato in un seminario congiunto tra La Sapienza di Roma e Paris II Panthéon-Assas- è una realtà che permea tutti i settori del diritto. Le scelte normative, spesso affrettate, talvolta improvvisate, con l’abusivo esercizio della decretazione d’urgenza (il ricorso ai decreti legge: art. 77 Cost.), divenuto ormai una prassi, al livello primario, e mediante altre fonti più o meno svincolate da controlli, al livello secondario, concorrono a creare disorientamento.

Ordine e semplicità del dettato sono la ricetta di una buona legislazione. La radice è nella formazione paziente e nell’ascolto –ormai rarefatto- di tecnici che sappiano percepire e tradurre le idee in linguaggio normativo sistemandole secondo categorie appropriate. Lo scadimento odierno della tecnica normativa, che emerge anzitutto dalla complicazione inutile del discorso e dalla mancanza di coordinamento, è frutto del disinteresse verso chi dovrebbe naturalmente essere deputato alla redazione di norme e nasce da un’approssimazione che rivela trascuratezza culturale.

 

Liquidità, velocità, globalità

Ma critica e giudizio senza comprensione si risolvono in una inutile chiusura. La realtà è impregnata di velocità, su tutti i piani; la globalizzazione riconosce ed accentua il bisogno di regole generali che siano strumento uniforme di gestione dei rapporti; il riconoscimento, sempre più penetrante, dei diritti fondamentali tende a formare una costituzione materiale universale; la finanziarizzazione dell’economia ci lascia assistere alla partenogenesi di utilità slegate dall’economia reale.

È una realtà così complessa e fulminea, travalicante i confini normativi, soprattutto quelli nazionali ed europei, da rendere inevitabile risposte approssimative da parte del diritto. Qualche banale esempio: l’“indirizzo” della persona si è scollegato dal luogo in cui essa è risiede o è domiciliata; le “comunità” di persone non sono più legate alla fisicità del luogo di incontro: si realizzano in una nuova dimensione. Ma l’antropologia resta la premessa e l’asse portante dell’analisi giuridica. Essa ci aiuta a comprendere che il diritto ha una funzione omogenea perché serve a risolvere gli stessi problemi ovunque. 

La riflessione sul modo di edificare l’esperienza giuridica suggerisce di privilegiare un metodo induttivo, che muova dalla consapevolezza dell’effettività, e pertanto legga, oggi, la fenomenologia non solo nella dimensione delle codificazioni e della legge: sarebbe arbitrario nostalgicamente escluderne a priori il tramonto. Tuttavia la realtà ci presenta un’ipertrofia normativa; l’idea della “delegificazione”, che poteva alludere, in astratto, ad un minor numero di norme, al contrario rispecchia solo l’abbassamento del potere normativo verso le fonti secondarie e le autorità amministrative. Ne abbiamo innumeri esempi.

Questa dinamica può essere esaminata da molti angoli di osservazione. Ma c’è una questione di fondo: il diritto è condizionato dai rapporti di forza, ma è degno del suo nome quando esprime un insieme di valori che non sono la mera ratifica della forza. Il diritto è fatto per servire l’uomo, non per asservirlo. L’uomo è l’unico a priori del diritto, che resta solo uno strumento per perseguire la miglior convivenza possibile.

 

Ritorno ai codici

I codici non sono solo un complesso, più o meno efficiente, di norme. Essi sono un’idea di sistema e di ordine. L’ordine rende calcolabili gli effetti delle scelte di ciascuno; le certezze –nei limiti delle umane possibilità- generano fiducia, e questa alimenta virtuosi effetti sistemici. Ciò non porta a rimpiangere il passato, ma induce a guardare avanti cercando di attribuire al diritto la sua migliore funzione per ricavarne ciò che è realmente in grado di dare: organizzare la società secondo un modello che, almeno nelle intenzioni, aspira a renderla ottimale. Questo è il senso dei codici.

Solo un paio di esempi, ben noti. La durata del processo civile, di merito e esecutivo, rappresenta un grave danno all’economia perché disincentiva gli investimenti. La riduzione del contenzioso non può seriamente perseguirsi mediante sotterfugi normativi -dall’infido sapore- in danno degli avvocati, né passa solo attraverso le regole processuali e l’organico dei magistrati: richiede un intervento sul diritto sostanziale per eliminare quelle diversità di regime tra fattispecie simili che favoriscono il contenzioso. Sotto questo profilo il nostro codice civile meriterebbe di essere riformato in più parti, primo fra tutti il regime della prescrizione.

Sarebbe decisamente utile che tutti i processi in materia privatistica fossero retti dalle stesse regole, eliminando inutili diversità legate ad asserite peculiarità di determinate materie. La semplificazione aiuta l’effettività della giustizia. Il recente codice del processo amministrativo è un buon modello, ben funzionante, che non manca di plasmare istituti di diritto sostanziale: esso nasce dalla realtà processuale e non da superflue premesse teoriche.

Nel diritto sostanziale, oltre a un ammodernamento del codice civile, è necessario un coordinamento organico ed una sintesi delle disposizioni di diritto privato, funzionale a semplificarne la conoscenza ed il funzionamento: un compito, oggi, arduo ma fondamentale.

 

delpratoEnrico Del Prato

professore ordinario di diritto privato

direttore dipartimento di giurisprudenza

Università La Sapienza, Roma