Un possibile eccesso di giurisdizione in una recente sentenza del Consiglio di Stato - G. Biscontini

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professoreuniversitarioNel numero di dicembre di questa rivista è stata pubblicata un’accurata analisi del sistema universitario le cui potenzialità vengono limitate da scelte governative che rischiano di allontanare sempre più il nostro Paese da quelli più evoluti. È necessario intervenire affinché i nostri giovani, una volta acquisita una certificata capacità scientifica, non vengano allontanati e spinti a trovare altrove le giuste opportunità. Correttamente, è stata posta in evidenza la necessità di rivedere la figura del ricercatore a contratto che rischia di generare precarietà atteso che alla scadenza di quello c.d. senior si è in presenza di un giovane che, conseguito il titolo di dottore di ricerca, ha stipulato contratti da ricercatore a tempo determinato che, stante le due tipologie contemplate dalla riforma Gelmini, potrebbero protrarsi per ben otto anni i quali, sommati a possibili pregressi assegni di ricerca, pongono il ricercatore in una assoluta precarietà. Pur non potendosi vedere con eccessivo favore una immissione in ruolo generalizzata, non preceduta da un adeguato controllo sull’attività didattica e, ancor più, sulla qualità della produzione scientifica, pare, tuttavia, necessario prevedere un percorso funzionale alla futura immissione in ruolo che esca da strettoie burocratiche che rischiano di allontanare studiosi meritevoli. A tal fine è necessario potenziare il reclutamento di ricercatori a tempo determinato assicurando loro il pieno rispetto di quanto previsto dall’art. 24, comma 5, legge 240 del 2010 che garantisce a coloro che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di essere valutati per l’attività svolta e, qualora la valutazione sia positiva, di essere inquadrati nel ruolo dei professori associati.

Purtroppo, tale percorso precisamente disegnato dalla riforma che ha interessato l’organizzazione delle Università, del personale accademico e del suo reclutamento, rischia di essere compromesso da interventi giurisprudenziali che aggiungono requisiti sconosciuti alla legge, con ciò compromettendo le giuste aspettative dello studioso. È quanto avvenuto con la sentenza del Consiglio di Stato del 20 novembre 2017, n. 5344 secondo la quale il percorso agevolato, comunemente detto “tenure track”, per accedere al ruolo di professore associato presuppone che il ricercatore abbia conseguito l’abilitazione scientifica nazionale nel settore concorsuale di afferenza con il quale ha avuto inizio il rapporto.

Tale decisione lascia perplessi perché rinviene, senza un’adeguata motivazione, la presenza di un requisito sconosciuto alla legge che prevede, più semplicemente, la valutazione del ricercatore che abbia conseguito l’abilitazione scientifica nazionale nel corso del triennio e nulla più. Sebbene sia compito dell’interprete ricercare il significato normativo di una disposizione di legge, pare scontato che tale attività debba essere supportata da solide argomentazioni in quanto la motivazione è parte essenziale sia della sentenza sia del provvedimento amministrativo. Proprio perché l’art. 1 della Costituzione afferma che la sovranità appartiene al popolo, il cittadino ha il diritto di conoscere con precisione le ragioni per le quali ottiene un provvedimento contrario alle proprie aspettative. La decisione sopra richiamata, rinvenendo un requisito ulteriore rispetto a quanto stabilito dalla legge, configura un’ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale riscontrabile anche laddove il potere giudiziario invada la sfera di competenza del potere legislativo: ciò perché il controllo previsto dall’art. 111, comma 8, della Costituzione nei confronti della sentenza del giudice amministrativo riguarda sia il caso in cui il giudice abbia violato il campo del potere legislativo, allorché applichi una norma inesistente, sia quello in cui abbia invaso il campo della discrezionalità propria della pubblica amministrazione. È, infatti, costante orientamento delle Sezioni unite della Cassazione che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione legislativa che non gli compete. Del pari, la medesima giurisprudenza ha affermato che la così detta giurisprudenza “normativa”, talvolta evocata quale fonte concorrente di diritto, violerebbe il principio costituzionale proprio della separazione dei poteri ove non si contenga all’interno dei limiti ben definiti di clausole generali previste nella stessa legge, espressione di valori dell’ordinamento (buona fede, solidarietà, ecc.). Naturalmente l’ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale non ricorre quando il Giudice amministrativo applichi la disposizione di legge rinvenendone il contenuto a seguito di un’adeguata attività interpretativa.

L’attività giurisdizionale non può esimersi dall’attività ermeneutica che le è propria in quanto è tenuta a ricercare la volontà del legislatore, superando pure il tenore letterale delle singole disposizioni il cui contenuto precettivo non può prescindere dalla ratio dell’intervento legislativo da ricercare in una visione unitaria dell’ordinamento. Ciò non comporta ricadute negative sul piano della certezza del diritto perché il diritto non può ammettere giuristi senza dubbio i quali sono tenuti a ricercare soluzioni giuridiche facendo attenzione al bilanciamento degli interessi presenti nel singolo caso concreto. In tale prospettiva è necessario porre in essere un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 24, comma 5, l. n. 240 del 2010 sì da renderla compatibile con gli artt. 4 e 33 della Costituzione: una sua corretta interpretazione, da un lato, deve garantire il riconoscimento del diritto al lavoro promuovendo le condizioni che lo rendano effettivo e, dall’altro, deve garantire allo studioso la libertà della ricerca scientifica. Tali finalità, essenziali per la realizzazioni dell’assetto costituzionale, non possono essere mortificate integrando la disposizione di legge con un requisito ostativo alla piena tutela di diritti costituzionalmente garantiti. L’ambito riservato all’interpretazione dovrà necessariamente essere prudente quando entrano in gioco diritti della persona perché, diversamente, non vengono adeguatamente tutelati diritti che attengano al superiore valore della persona.

L’individuazione dei limiti presenti nell’interpretazione della legge da parte del giudice è un profilo essenziale della struttura di uno Stato democratico capace di coordinare la funzione giurisdizionale con quella legislativa sì da renderla capace di rispondere alle esigenze di una società in rapida evoluzione che richiede il giusto presidio dei diritti fondamentali. È vivo il dibattito tra chi richiama l’attenzione sui rischi sottesi ad una eccessiva discrezionalità interpretativa e chi, invece, guarda con favore l’«espansione della giurisdizione» sensibile all’uso delle norme in funzione di quella che è stata definita la legalità del caso concreto. Da un lato si reputa che l’«interpretazione creativa» sia «una contraddizione in termini» in quanto dove c’è creazione non c’è interpretazione, ma produzione illegittima di nuovo diritto; dall’altro si accentua la portata del momento applicativo della norma ove si fondono la valutazione del fatto e l’individuazione della soluzione giuridica adeguata: in tale prospettiva la categoria del «diritto vivente» non può che essere anche espressione di una certa «dimensione di creatività». Tale conclusione, pur condivisibile, non può essere sopravvalutata sia perché l’interprete è comunque tenuto al rispetto del principio di legalità quale risulta dal complesso sistema italo-comunitario delle fonti sia perché il giudice è tenuto al rispetto della funzione nomofilattica propria delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, funzione, peraltro, che non esclude il controllo di costituzionalità della  norma  come  vive  nel significato attribuitole dalla giurisprudenza.

Il diritto positivo, da non interpretare “letteralmente” ma quale insieme di regole, principi, valori rinvenibili nel complessivo ordinamento giuridico da leggere nella sua unitarietà, è in grado di restituire dignità ed essenzialità all’interpretazione e non può legittimare conclusioni che non siano conseguenza di un’attività ermeneutica assiologicamente orientata in quanto, diversamente, come è stato efficacemente scritto, il testo normativo verrebbe degradato a pre-testo di entità immaginarie. Il giudice, nell’interpretare la norma, seleziona la più plausibile fra le interpretazioni delle quali il testo è condizione di possibilità in quanto l’attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale con attenzione al bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale.

Orbene, nella questione sottoposta al Consiglio di Stato, l’avere previsto un requisito ulteriore rispetto a quello legale, la giurisprudenza è andata oltre l’interpretazione della norma ponendo limiti non giustificati neppure dall’interesse pubblico che, nella specie, consiste nel riconoscere al ricercatore che abbia conseguito l’abilitazione scientifica il diritto di essere valutato sull’attività svolta nel corso del triennio di durata del contratto. Conseguentemente, risulta causata da una illegittima interpretazione creativa la conclusione secondo la quale la procedura propria del tenure track presuppone che il ricercatore abbia conseguito l’abilitazione nel settore concorsuale con il quale ha avuto inizio il rapporto con l’Università. Viceversa, assume valore primario quello di non mandare disperso un patrimonio culturale formatosi negli Atenei italiani anche alla luce dell’intervento presente nella legge di bilancio per il 2018 a favore dell’assunzione di nuovi ricercatori a testimonianza dell’insufficienza di organico in cui si trovano le Università, insufficienza destinata a divenire endemica se, nei fatti, non verrà superata la precarietà dei ricercatori e dei professori a tempo determinato.

La libertà della ricerca non può essere ingabbiata da strettoie burocratiche sicché sarà prevalente l’interesse pubblico ad acquisire, nel rispetto delle esigenze didattiche e scientifiche, una determinata competenza sviluppatasi nel corso del rapporto, specialmente se suffragata dalla conseguita abilitazione scientifica nazionale, a prescindere dal settore concorsuale cui il ricercatore ha afferito all’inizio del rapporto. Invero, sono presenti sentenze in tema di diritto delle persone e della famiglia in cui la giurisprudenza ha preso decisioni capaci di adeguare il sistema giuridico a fattori propulsivi, ma ciò è avvenuto nel rispetto della gerarchia dei valori presenti nel sistema che vede al suo apice la piena realizzazione della persona umana. Un’attività ermeneutica assiologicamente orientata deve essere capace di rinvenire nel sistema giuridico soluzioni coerenti con i principi ed i valori che lo permeano. Ciò è richiesto pure al giudice amministrativo, sulla cui giustificazione tanto si discute, chiamato a dare giustizia consentendo la realizzazione di interessi illegittimamente negati.

Tale finalità è particolarmente presente nei tempi attuali caratterizzati dall’inarrestabile declino della figura dell’interesse legittimo che postula la soggezione del singolo al potere statuale, espressione di un assetto non democratico in quanto espressione di una subordinazione oramai superata. Se, da un lato, è opportuno contemperare l’interesse privato con quello generale, dall’altro, è altrettanto vero che, anche sulla scorta del rinnovato codice del processo amministrativo, è dato notare una trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull’atto, teso a vagliarne la legittimità, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, ciò a conferma della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo la cui tutela è funzionale al conseguimento del bene della vita reclamato dal singolo nel momento in cui chiede giustizia: in proposito si reputa che la domanda alla quale rispondere non è più se la pubblica amministrazione abbia torto bensì se il privato abbia ragione.

Purtroppo, decisioni come quella riferita da un lato mettono in discussione la tripartizione dei poteri sulla quale si fonda uno stato moderno e democratico e, dall’alto, fanno perdere fiducia nella giustizia amministrativa quale istituzione volta a garantire a chi ad essa si rivolge per ottenere il bene della vita negato illegittimamente: ciò impone alla giustizia di cambiare sia per non morire sia per evitare, come ben diceva Ennio Flaiano, che la vita si trasformi in un inutile esercizio burocratico.

 

biscontiniGuido Biscontini

già professore ordinario di diritto civile

Università di Camerino