La non punibilità per particolare tenuità del fatto: l’apparenza di un istituto efficace – F. Fuso

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ladrobiciSulla Gazzetta Ufficiale del 18 marzo 2015 n. 64, è stato pubblicato il Decreto Legislativo 16 marzo 2015 n. 28 titolato “Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della Legge 28 aprile 2014, n. 67”, entrato in vigore il 2 aprile 2015.

Su tale provvedimento i pareri dei primi commentatori si sono divisi tra coloro che hanno ritenuto la sua utilità e la sua assoluta conformità ai principi costituzionali e dell’ordinamento e coloro che lo hanno considerato un semplice mezzo per ridurre il carico giudiziario.

Chi scrive dubita della bontà della prima teoria ma anche della possibilità di ottenere l’azzeramento di un numero rilevante di procedimenti penali, anche se questo potrebbe essere stato lo scopo perseguito dal legislatore.

L’esperienza insegna che iniziative di tal genere, così come i provvedimenti di clemenza quali l’indulto e l’amnistia, non hanno mai provocato effetti deflattivi dei processi pendenti perché le prime non sono applicabili automaticamente ma necessitano del vaglio del Pubblico Ministero prima e del Giudice dopo.

Erroneamente qualcuno ha parlato di “depenalizzazione” ma in realtà si tratta di una causa di non punibilità del reo e, a differenza dei provvedimenti di clemenza che hanno riguardo alla sola fattispecie di reati e non abbisognano di alcuna valutazione particolare, il decreto in esame impone l’accertamento, la valutazione di una serie di condizioni e la loro coesistenza perché il giudice possa dichiarare il proscioglimento.

Molti sono gli argomenti che depongono nel senso che questa nuova disciplina non avrà alcuna concreta utilità, né per l’accusato, né per la persona offesa e tanto meno per la giustizia in generale e se lo scopo di diminuire i procedimenti penali per reati al confine della sfera del penalmente rilevante possa essere, certamente, condivisibile, altre avrebbero dovuto essere le soluzioni.

Un reale ed effettivo sfoltimento dell’enorme numero di ipotesi di reato previste dalle nostre leggi ed una contemporanea e significativa diminuzione del carico giudiziario, senza alcun dispendio di tempo e di energie da parte della Magistratura, avrebbe potuto ottenersi con una vera depenalizzazione di tutti i reati contravvenzionali previsti dal codice penale (dall’art. 650 in poi) e dalle numerose leggi speciali, prevedendo la sanzione amministrativa per tutti i reati ora puniti con la pena dell’arresto e/o dell’ammenda. In tal modo, l’efficacia deterrente della pena - intesa quale strumento per indurre a non commettere illeciti - sarebbe rimasta integra, diversamente dalla prospettiva di poter fruire del proscioglimento (senza l’inflizione di alcuna sanzione) per fatti ritenuti di particolare tenuità, che potrebbero aumentare a dismisura nella convinzione dell’impunità.

Spesso il pagamento di una somma di denaro (sia essa a titolo di sanzione amministrativa, piuttosto che a seguito della conversione della pena detentiva) ha maggior efficacia deterrente della condanna a pochi mesi di reclusione quando non verranno scontati per concessione della sospensione condizionale. Dunque la previsione e l’effettiva applicazione di una sanzione (anche solo pecuniaria) per determinati illeciti non hanno solo una finalità punitiva ma anche preventiva, mirando a dissuadere dal tenere i comportamenti vietati.

Difatti, anche la sanzione amministrativa - sebbene consistente nell’obbligo di versare una determinata somma di denaro - ha, sostanzialmente, una natura “penale” secondo i c.d. Criteri di “Engel” elaborati dalla Corte di Strasburgo e, d’altra parte, nel sistema già vigente, è prevista la possibilità, per le pene detentive brevi, della loro conversione in pena pecuniaria, quindi a fronte di reati di minor offensività.

Proprio il concetto di offensività è stato da taluni utilizzato per condividere l’assetto del decreto n. 28/2015 e per sottolineare la necessità che il legislatore, in ossequio all’art. 25 della Costituzione, punisca solo condotte materiali ed offensive e non una mera disobbedienza ad un precetto, aggiungendo che, se si disancorasse il reato dalla necessaria lesione di un bene, si punirebbero semplici condotte riprovevoli sulla base dei precetti morali o religiosi correnti. In realtà, tale prospettazione oblitera la sostanza stessa delle fattispecie di reato: il fatto è previsto come reato dall’ordinamento perché contiene in sé un disvalore e cioè una condotta che lede un bene giuridico determinato alla cui protezione è finalizzata la norma sanzionatoria ed è proprio in questo che si risolve l’offesa al bene protetto nel caso di violazione del precetto normativo.

L’art. 131 bis  (introdotto nel codice di procedura penale dal decreto in esame) consentendo il proscioglimento sulla base della pena massima edittale (i cinque anni) invece che escludere dalla punibilità una determinata tipologia di reati - per la quale si sarebbe potuto sostenere che, al fine di adeguare le norme al mutamento dei valori rilevanti per l’ordinamento, in un diverso momento storico rispetto a quello nel quale talune norme incriminatrici sono state elaborate – ha mantenuto fermo il principio secondo il quale tutti i delitti puniti con pena detentiva fino a cinque anni ledono un bene giuridico e, quindi, alla fine tutto si riduce all’entità dell’offesa ma non alla sua sussistenza.  Entità che, appunto, dovrà essere di particolare tenuità in considerazione delle altre condizioni previste dal decreto e, cioè, le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo. 

Peraltro, il decreto non contiene alcun riferimento all’elemento soggettivo del reato, nonostante il grado e l’intensità della colpevolezza non possano non influenzare le concrete modalità di causazione dell’offesa del bene giuridico tutelato dalle norme incriminatrici.  

La scelta di individuare come limite all’applicazione della causa di non punibilità la pena edittale di cinque anni, piuttosto che categorie omogenee e specifiche di reati o un limite di pena più contenuto, non eviterà, poi, il paradosso rappresentato dalla possibilità che vi siano casi di arresto in flagranza seguiti, poi, dalla richiesta di archiviazione.    

L’efficacia deterrente della pena è messa in pericolo anche da un’altra previsione del decreto in esameNell’ipotesi in cui sussistano tutte le condizioni per ritenere il fatto di particolare tenuità ed il giudice emetta la sentenza di proscioglimento (che presuppone l’avvenuta citazione a giudizio dell’imputato avanti il Tribunale) o il decreto di archiviazione (nel caso in cui il Pubblico Ministero richieda prima l’archiviazione), nulla disincentiverà la commissione di un altro reato da parte di colui che già ha beneficiato di tale favorevole soluzione del processo a suo carico. Difatti, condizione ostativa è soltanto “il comportamento abituale” che viene circoscritto al caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia compiuto più reati della stessa indole, senza che i precedenti penali vengano menzionati. Il che si traduce, paradossalmente, nella possibilità che lo stesso soggetto venga prosciolto, più volte, per particolare tenuità del fatto quando abbia, ad esempio, commesso una truffa, delle percosse, un furto, ecc., reati che non sono della stessa indole.

In altre parole, l’utilizzo del termine “comportamento” anziché reato, non assicura che sia sempre esclusa, nel concreto, l’applicazione dell’istituto in questione al singolo fatto tenue anche in presenza di precedenti comportamenti che, pur non avendo rilevanza penale autonoma, siano però degli indicatori di una tendenziale sistematicità all’illecito, seppure contenuto in termini di offensività.

Da un lato, dunque, ci potrebbe essere l’abuso, da parte del colpevole, della causa di non punibilità, dall’altro, poiché l’offesa non deve  essere solo tenue ma la tenuità deve essere anche “particolare”, viene rafforzata la nozione della tenuità e, perciò, solo su un piano davvero minimale del disvalore sarà possibile riconoscere la particolare tenuità.

E, allora, quanti e quali reati, in concreto, cadranno sotto la scure della previsione normativa con un conseguente alleggerimento del carico giudiziario?

Sarà compito della giurisprudenza formare indirizzi interpretativi - che, sicuramente, non saranno mai conformi tra di loro (gli orientamenti troppo spesso contrastanti delle varie sezioni della Corte di Cassazione parlano da soli) - e, in presenza di applicazioni della norma basate su valutazioni diverse, si creeranno situazioni di disuguaglianza a seconda del Tribunale che dovrà decidere. Si rischia inoltre un differente trattamento anche a seconda delle condizioni sociali della vittima del reato. Se poi i Tribunali interpreteranno rigorosamente il concetto della “particolare tenuità”, le pronunce di proscioglimento non rappresenteranno un numero tale da incidere sull’arretrato della giustizia.

Ma anche il ventilato scopo di evitare che intervenga una sentenza di condanna, per fatti ritenuti al confine della sfera del penalmente rilevante, avrebbe potuto essere perseguito con altri mezzi sebbene siano presenti, nel nostro ordinamento, soluzioni simili a quella formulata nel decreto in esame.

Infatti, per i reati di competenza del Giudice di Pace (art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274: esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto) e quelli commessi da minorenni (art. 27 D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448: sentenza di non doversi procedere per irrilevanza del fatto), il ricorso ad una sorta di giustizia “equitativa” del caso concreto - considerato giustificato e plausibile - fondato sulle peculiarità del procedimento e sulla natura dei reati di competenza del Giudice di Pace (la cui pena edittale è notevolmente più bassa) e, dall’altro, su ragioni di tutela del minore il cui “errore”, commesso in un’età nella quale lo sviluppo non è ancora completo, non deve compromettere il processo educativo ipotecando il suo futuro nella vita sociale.

Peraltro, l’analogo istituto del procedimento avanti il Giudice di Pace  attribuisce alla vittima del reato una sorta di “potere di veto” alla dichiarazione di non punibilità per particolare tenuità del fatto:  l’emissione del decreto di archiviazione nella fase delle indagini preliminari è consentita solo se “non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento”, mentre nella successiva fase dibattimentale, la sentenza di non doversi procedere può essere pronunciata “solo se l’imputato e la persona offesa non si oppongono”.

Invece, il decreto in esame attribuisce all’indagato ed alla persona offesa, nella fase delle indagini preliminari, soltanto la facoltà di opporsi alla richiesta di archiviazione formulata dal Pubblico Ministero esprimendo le ragioni del dissenso nel termine di dieci giorni dal ricevimento dell’avviso della sua presentazione mentre, in relazione alla sentenza di non doversi procedere pronunciata dal Tribunale prima del dibattimento, è prevista soltanto la mera audizione in camera di consiglio dell’imputato e della persona offesa.

Il pregiudizio che scaturisce all’indagato/imputato da tale normativa è di tutta evidenza.

Infatti, egli non avrà il diritto di pretendere la celebrazione di un processo che potrebbe, in ipotesi, concludersi con una sentenza pienamente assolutoria.

E’ stata, altresì, stabilita l’iscrizione nel Casellario Giudiziale sia del decreto di archiviazione per tenuità del fatto che della sentenza di non doversi procedere, senza distinguere tra l’uno e l’altro provvedimento perché la norma modificata si riferisce “ai provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell’art. 131 bis del codice penale”. Questa previsione pare ragionevole perché mira ad evitare che lo stesso soggetto possa usufruire della causa di non punibilità anche quando ne ha già beneficiato per un reato della stessa indole.

Qualora invece la sentenza intervenga a conclusione di un dibattimento, il nuovo art. 651 bis del codice di procedura penale, stabilisce che “la sentenza di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno”. 

In definitiva, l’applicazione del nuovo istituto difficilmente potrà conseguire l’effetto di una reale e significativa diminuzione del carico giudiziario.

Certo è, invece, che non sia stata percorsa la via dell’efficacia deterrente della sanzione, per la quale sarebbe bastato il coraggio di effettuare una vera depenalizzazione di molti reati (sicuramente tutti quelli contravvenzionali) che, troppo spesso, impongono inutili e gravosi formalismi al cittadino,  con l’indubbio vantaggio di sfoltire - in maniera automatica - il numero impressionante di norme incriminatrici presenti nel nostro ordinamento delle quali il cittadino, di frequente, non riesce a comprendere le ragioni di taluni divieti o, comunque, la necessità del ricorso alla sanzione penale. 

Molto probabilmente una rigorosa applicazione dell’istituto in questione non porterà, dunque, alcun vantaggio a chicchessia, mentre una sua ampia applicazione correrà il rischio di un’eccessiva discrezionalità con il pregiudizio, per le persone offese dai reati, di dover rinnovare la loro richiesta risarcitoria in sede civile, cui seguirà l’ovvia conseguenza di veder rafforzato il senso di inadeguatezza della tutela penale, già di sovente avvertito dalle vittime dei reati ed anche dall’intera comunità.

 

fusoFrancesca Fuso

avvocato in Milano