La nuova causa di non punibilità prevista nell'art. 131 bis c.p.: una risposta inadeguata e pericolosa al sovraffollamento carcerario - Y. Russo

  • PDF

jail3Il 2 aprile 2015 è entrato in vigore l’art. 131 bis c.p.(1), introdotto dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, costituente traduzione di alcuni principi contenuti nella l. delega 28 aprile 2014, n. 67, in materia di pene detentive non carcerarie e di depenalizzazione.

Questa genesi normativa rivela la ratio dell’art. 131 bis c.p., vale a dire la volontà di  alleggerire il carico giudiziario penale, al fine altresì di arginare il costoso (per lo stato italiano) problema del sovraffollamento carcerario.

La disposizione contiene una figura di esclusione della punibilità ad applicazione condizionata (per i limiti di pena) e discrezionale (atteso che l’efficacia di tale figura giuridica può essere sancita solo dal giudice al ricorrere dei requisiti normativamente stabiliti).

In estrema sintesi, e facendo astrazione da alcune critiche di marca strettamente interpretativa cui si espone la disciplina dell’art. 131 bis c.p., esso stabilisce che per i reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.

Sotto l’aspetto penalistico, questo enunciato normativo rappresenta l’ultimo stadio di un processo di contaminazione del principio di offensività innescato nel formante legale mediante la introduzione di alcuni istituti nell’ambito del diritto penale minorile (art. 27, d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448) e del processo innanzi al giudice di pace (art. 34, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274), preordinati a prendere in considerazione profili di antigiuridicità sostanziale, indici di una irrilevanza del fatto sul piano delle relazioni intersoggettive fra consociati, al fine della declaratoria di improcedibilità dell’azione penale, che nulla hanno però a che fare con la (in)offensività di un comportamento come previsto nell’art. 49, comma 2, c.p.

Nell’art. 131 bis c.p. si osserva un salto (all’indietro) di qualità del legislatore che rimettendo al giudice la scelta di considerare non punibile un fatto offensivo giunge addirittura a disconoscere il principio di legalità, uno dei fondamenti su cui si regge il diritto penale moderno. Invero, se un fatto presenta un significato sostanzialmente lesivo per un interesse giuridico protetto esso è dotato di rilevanza penale. La tenuità dell’offesa può determinare un trattamento sanzionatorio mitigato, secondo quanto già previsto in numerose circostanze attenuanti contenute nel codice penale italiano. Affermare, però, la discrezionale non punibilità del fatto per la sua particolare tenuità offensiva significa in ultima istanza rimettere alla discrezione del giudice la scelta di non punire un fatto la cui rilevanza penale è incontroversa, poiché offensivo (ancorché in modo tenue) di un interesse giuridico considerato meritevole di tutela. Stando così le cose, si spezza nella sostanza il monopolio che riserva al legislatore la scelta di individuare i comportamenti penalmente significativi o indifferenti.

L’obiezione che l’applicazione dell’istituto previsto nell’art. 131 bis c.p. ridonda a vantaggio del reo non sembra decisiva nel superare le perplessità di compatibilità costituzionale con l’art. 25, comma 2, Cost, sub specie di violazione del principio riserva di legge. Non si può infatti trascurare di considerare che se le istanze garantistiche sottese all’art. 25, comma 2, Cost. hanno, storicamente, riconosciuto nel reo il destinatario privilegiato, il legislatore penale non può non considerare il ruolo dei soggettivi passivi dei reati rientranti nell’ambito di operatività dell’art. 131 bis c.p., tacendo, poi, della non remota possibilità di un effetto criminogeno suscitato dalla nuova previsione.

Si auspica che la Corte costituzionale, se sollecitata su questi aspetti, delibi, libera da valutazione di opportunità politica, la compatibilità dell’art. 131 bis c.p. con l’art. 25, comma 2, Cost. e, in caso, negativo, il legislatore prenda atto della necessità di porre rimedio all’elefantiasi dei processi penali in Italia attraverso soluzioni coerenti con il quadro costituzionale.

Il nuovo art. 131 bis c.p. costituisce dunque una risposta (giuridicamente) stonata a una serie di problemi che affliggono la giustizia penale italiana.

Gli effetti di questa ‘stecca’ legislativa rischiano, come insegna il teleologismo hayekiano, di produrre effetti inintenzionali eterogenei rispetto a quelli che hanno rappresentato la premessa dell’intervento normativo.

Nei termini accennati a chiosa dei rilievi di incostituzionalità dell’art. 131 bis c.p., non è infatti peregrino paventare un effetto criminogeno della disposizione, soprattutto per alcuni reati c.d. da strada, quali danneggiamento, deturpamento e imbrattamento di cose altrui, truffa ma anche violenza e minaccia  a un pubblico ufficiale, resistenza a un pubblico ufficiale. Insomma, può essere oggetto di bonomia valutativa un (troppo) ampio ventaglio di delitti che, spesso, è questo il caso delle condotte di violenza o resistenza perpetrate a danno dei pubblici ufficiali, possono trascendere, in vere e proprie aggressioni fisiche agli operatori di polizia.

La tendenza a etichettare questo fenomeno criminale con la locuzione micro-criminalità (soprattutto con riferimento ai reati contro il patrimonio), a causa della capacità allusiva del prefisso micro, ha spesso portato la classe politica a sottodimensionare questi epifenomeni criminali che non di rado producono un effetto emulativo idoneo a slatentizzare le pulsioni criminali presenti in soggetti psichicamente fragili, immaturi o disposti a ricorrere a ogni mezzo per garantirsi il sostentamento economico secondo gli stilemi della subcultura criminale ovvero per contingenze determinate da perduranti condizioni di indigenza.

La direzione da intraprendere per trovare soluzioni a problemi strutturali della giustizia italiana, quali elefantiasi dei processi penali e sovraffollamento carcerario su tutti, non  sembra dunque quella indicata nell’art. 131 bis.

Soprattutto, al netto di considerazioni tecniche, che già denotano sul piano sistematico gli effetti teratogeni (interpolazione al principio di necessaria offensività di profili sostanziali tratti dalle relazioni fra consociati, fondati sospetti di illegittimità costituzionale) sortiti dall’art. 131 bis c.p., è inaccettabile che il legislatore sia disposto a sacrificare la sicurezza dei cittadini (vittime preferenziali dei ‘reati da strada’) per tentare di sciogliere nodi che postulano una ben più ampia, articolata e ponderata riflessione.

Il punto di partenza deve essere la prevenzione dei reati (anche quelli puniti fino a 5 anni), mediante prodotti normativi capaci di produrre un effetto deterrente e, nel caso di trasgressione, di assicurare una pena indefettibile in cui si coniughino componenti sia afflittive sia rieducative, non una ‘italica’ pacca sulla spalla cui è sotteso l’ingenuo auspicio che il reo non ricada nell’errore. Entro quest’ottica, segnatamente rispetto ai c.d. reati da strada, si può pensare all’affiancamento o financo alla sostituzione delle tradizionali risposte sanzionatorie (pene detentive e pecuniarie) con misure coercitive (in quanto limitative della libertà del condannato) protese a riparare i danni cagionati dal reato (ampliando la portata operativa di alcuni istituti, previsti per il giudizio innanzi al Giudice di Pace, quali quello previsto nell’art. 35, d.lgs. n. 274/2000 “Estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie) o a offrire un contributo al consorzio civile mediante lavori di pubblica e privata utilità, superando l’inefficace modello della mera facoltà, rimessa all’imputato, di richiedere l’applicazione del lavoro di pubblica utilità. 

russoYuri Russo

avvocato

dottore di ricerca di diritto penale italiano e comparato



(1) «Art. 131-bis. - (Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto). Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.

L'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

Il comportamento è abituale nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69.

La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pe