Le "registrazioni fraudolente" e le intercettazioni giudiziarie, tra civiltà giuridica e diritto di informazione - A. Jannone

  • PDF

donnatelefonoL’origine della “querelle”

L’emendamento Pagano sulla delega al Governo in materia di «registrazioni fraudolente» ha sollevato e solleva un cumulo di polemiche. Ma le polemiche che meno si comprendono sono quelle sollevate dai magistrati con le dichiarazioni del presidente Sabelli. Perché? Perché l’emendamento proposto non riguarda affatto il vero cuore del problema, ossia la diffusione di elementi investigativi, e non solo intercettazioni, attraverso i media. Ma tutt’altro.  Vi è di più: le norme esistono. Sono fatte male, ma esistono. Ma andiamo per ordine.

Il testo proposto da Alessandro Pagano di Ncd è il seguente: "Prevedere che chiunque diffonda, al fine di recare danno alla reputazione o all'immagine altrui, riprese o registrazioni di conversazioni svolte in sua presenza e fraudolentemente effettuate, è punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni. La punibilità è esclusa quando le riprese costituiscono prova nell'ambito di un procedimento dinnanzi all'autorità giudiziaria o siano utilizzate nell'ambito di esercizio del diritto di difesa".

Le intercettazioni non c’entrano.

Di cosa si tratta? Si tratta di conversazioni audio/video di cui colui che registra sia parte e che pertanto esulano dal concetto di intercettazioni in senso tecnico giuridico, legali o illegali che siano. E su questo e sulla loro utilizzabilità la giurisprudenza penale ha fatto chiarezza da anni. Allora giuridicamente che profilo assumono? Si tratta, tecnicamente, di “trattamenti” come definiti dal Testo Unico sulla Privacy “privi di consenso”. Il tema è già disciplinato dagli artt.24 lett.f) e 26 lett c) del Testo Unico Privacy (d.lgs 196/03), rispettivamente per i dati (informazioni) “comuni” e dati (informazioni) “sensibili”, che concedono una “possibilità” ma pongono anche un “limite”. La “possibilità” è che il trattamento privo di consenso, ossia la registrazione occulta, per stare al nostro caso, è ammesso quando serva a far “… valere un diritto in giudizio.” L’esempio scolastico è la registrazione di una chiacchierata con chi cerca di estorcermi del danaro, per potermi procurare la prova del reato e denunciarlo. Il “limite”: tali dati o informazioni non si possono diffondere. Il che significa, tornando all’esempio di prima, che se registro una conversazione con il mio capo per provare una molestia sessuale e presento ai carabinieri insieme alla denuncia quella conversazione, opero nella piena liceità. Ma se utilizzo quella registrazione pubblicandola su facebook commetto un abuso. E dico non a caso un abuso e non pacificamente un reato. Perché? Perché il reato ci sarebbe, ma la norma è formulata male e rischia di non essere priva di censure. 

topsecretSi tratta del delitto di “trattamento illecito di dati” ex art Art.167 dello stesso Codice sulla Privacy in relazione, in particolare, anche ma non solo, al divieto più generale di cui all’art. 25 di pubblicazione e diffusione, quando tra l’altro espressamente disposto dal Garante o dall’Autorità Giudiziaria o quando ne è stata disposta la cancellazione o quando, ancora, le finalità del trattamento siano diversa da quelle per cui le informazioni sono state raccolte. Quindi in questi casi il reato prevede la reclusione da 1 a 3 anni. Ma un espresso riferimento nell’ipotesi di reato, al caso in cui le informazioni (vds registrazioni) raccolte, pur occultamente, per fini di giustizia, e illecitamente diffuse, manca. Ed appare ben complesso ricavarlo in via interpretativa, giacché siamo nel campo del penale. 

Un secondo punto è se il divieto, allo stato attuale, valga per i c.d. giornalisti investigativi. Le norme speciali non lo dicono e come sempre la risposta è nella lettura sistemica e nei principi costituzionali. Al giornalista potrebbe essere applicata la scriminante dell’adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) in maniera “stiracchiata”, facendo riferimento al principio costituzionale ex art.21 (diritto/dovere di informazione e opinione).

Ma il vero nodo è la diffusione degli atti di indagine.

Neanche la proposta Pagano, come si diceva, se ne occupa. Il vero problema, infatti, non è difendere truffatori e faccendieri vari da serie inchieste giornalistiche, quanto porre fine all’uso distorto dei risultati di indagini che, con la complicità di alcuni media, sia in buona fede perché mossi da seri intenti di informazione, sia perché accomunati da simpatie partitiche, possono trasformarsi in strumento di spionaggio legale della vita privata di avversari o anche di semplici cittadini. Con il rischio ulteriore che lo stesso confezionamento di questi atti possa essere già pensato a “misura di divulgazione mediatica”. E non solo quando, in violazione a ben chiare norme penali si divulgano notizie coperte da segreto, ma puntando a quella fase di discovery in cui gli atti di indagine saranno posti a disposizione delle altre parti del processo. E ciò accade quando, ad esempio, vengono verbalizzate da un testimone (tecnicamente: “persona informata su fatti”) dichiarazioni prive di alcuni rilievo rispetto ai fatti oggetto di indagine, ma di grande valenza politica o, peggio, diffamatoria. O quando si sequestrano palmari e si trascrivono, ad esempio, sms dell’amante. E di esempi la storia giudiziaria degli ultimi anni ce ne ha consegnati molti. Anche per le intercettazioni vale lo stesso discorso, con la differenza che le intercettazioni fotografano momenti storici. Si tratta dunque di scindere il problema in due: da un lato le modalità di documentazione (c.d. brogliacci e trascrizioni della polizia giudiziaria), dall’altra capire come evitare il rischio della loro divulgazione illecita nei diversi stadi del processo.

Ma i reati ci sono già e andrebbero semplicemente inasprite le pene. Ci si riferisce alla rivelazione del segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), che senza dubbio vige sempre per pubblici ufficiali e loro correi, ma che assume maggior gravità nella fase “segreta” delle indagini preliminari, sino alla pubblicazione arbitraria di atti di indagine (art.684 c.p.) che prevede una sanzione irrisoria. Si tratta di fattispecie penali che richiamano i divieti e le autorizzazioni disciplinati dagli artt. 329 e 114 c.p.p. In tal caso anche il giornalista potrebbe rispondere sia di concorso con il Pubblico Ufficiale nel reato di rivelazione di segreto d’ufficio, sia del più grave reato di ricettazione.

intercettazioniCosa fare allora?

Un riordino si rende necessario. Come? Agendo in primo luogo sulle norme Privacy per la risoluzione della prima problematica. Basterebbe introdurre delle modifiche alla fattispecie di cui all’art. 167 del TUP (Testo Unico Privacy) con l’introduzione dei commi 3, 4 e 5:

Con il primo si va ad aggravare la sanzione quando la diffusione riguarda informazioni carpite in modo fraudolento.  “3. Nei casi previsti dai commi precedenti, la pena è della reclusione da 2 a 6 anni, se il fatto viene commesso avvalendosi di strumentazioni audio/video o con qualunque altro mezzo atto a carpire fraudolentemente i dati.”

Con il co. 4 si andrebbe a rimarcare l’esclusione della pena quando si tratta di utilizzo per fini di giustizia di quanto carpito e quando l’autore è un giornalista professionista.  4. La punibilità è esclusa quando il trattamento è finalizzato esclusivamente a far valer un diritto in giudizio mediante la produzione di una prova, nell’ambito di indagini difensive penali e negli altri casi di cui agli artt. 24 lett.f) e 26 co. 4 lett.c) di trattamenti privi di consenso.

Con il comma 5, invece, si consacrerebbe l’esclusione della punibilità nei soli casi di diffusione da parte di giornalisti professionisti. 5. La punibilità è altresì esclusa quando il fatto è commesso da un giornalista professionista e per il solo esercizio del dovere di cronaca.

Per i casi di diffusione di intercettazioni (e atti) processuali invece, la trita e  ritrita questione dell’”udienza filtro”, non funzionerebbe. Semplicemente perché, come si può agevolmente immaginare, un’udienza in cui le parti esaminassero il contenuto degli atti e decidessero con un giudice terzo di “spurgarli” di ciò che non sia pertinente e non eccedente, rispetto alle esigenze di prova, si tradurrebbe in una previsione puramente astratta. Nel frattanto l’indagato che farebbe? Scapperebbe? O si può mai pensare che tale udienza potrebbe avere luogo dopo l’eventuale emissione di provvedimenti cautelari, quando con il deposito degli atti vi sarebbe già la possibilità di avviare il ventilatore del fango?

Il problema potrebbe essere risolto dunque mediante: a) un inasprimento delle sanzioni penali per i reati previsti dagli artt. 326 (con una aggravante specifica) e 684 c.p, per rendere le norme realmente efficaci; b) con una disposizione integrativa delle disposizioni di attuazione al codice di procedura penale che obblighino la polizia giudiziaria a NON trascrivere o sunteggiare nei c.d. "brogliacci" telefonici le conversazioni non pertinenti rispetto al reato per cui le intercettazioni sono state richieste ed iscritte al registro notizie di reato, fatta salva la possibilità per la difesa di chiederne la trascrizione, laddove abbia motivo di ritenere che la conversazione possa contenere elementi utili all'indagato/imputato.

Gli esempi degli altri sistemi

Le soluzioni di cui si è detto avrebbero come alternative delle riforme radicali del processo penale che, come è noto, è un ibrido, un aborto nato dal tentativo di trasformare il vecchio processo inquisitorio in un processo di tipo accusatorio in cui la prova dovrebbe formarsi in dibattimento attraverso il confronto paritario di accusa e difesa. Ma sappiamo bene quanto invece la fase delle indagini preliminari connotata da elementi tipici del sistema inquisitorio continui ad esercitare un influenza notevole, ancor più accentuata dalle storture del sistema giudiziario nel suo complesso.

telefonoIn Gran Bretagna, sistema a cui la riforma del processo penale si sarebbe ispirata, ad esempio il Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA) del 28 luglio 2000 vieta che il materiale raccolto durante le intercettazioni possa costituire prova di fronte alla Corte. Esse hanno funzione di intelligence investigativa che deve condurre alle fasi della flagranza ed a fornire, di fatto, riscontri ad eventuali dichiarazioni eteroaccusatorie. Ed anche solo la loro esecuzione deve essere caratterizzata dal principio di proporzionalità (noi diremmo- richiamando i principi della Privacy, Pertinenza e non Eccedenza). Il materiale derivante dall'intercettazione, tutte le copie, riassunti o sommari identificati come risultato delle intercettazioni, va distrutto non appena non più necessario ai fini per i quali l'intercettazione era stata autorizzata. Se parte del materiale è conservato, esso è soggetto a revisioni periodiche che confermino la necessità della sua conservazione.

In Francia, invece, ove vige un processo con elementi di tipo inquisitorio, le intercettazioni giudiziarie, ai sensi degli artt. 100 e segg. del codice di rito, sono disposte dal giudice istruttore sia quando si tratti di reati di competenza della Corte di assise sia quando si tratti di reati di competenza del Tribunale, ma solo se la pena prevista per il reato per cui si procede è superiore a due anni di reclusione e se la necessità dell'indagine lo richiede. La decisione che dispone l'intercettazione deve essere presa per iscritto, ma non ha carattere giurisdizionale e, quindi, alcun valore probatorio. L’autorizzazione deve necessariamente indicare tutti gli elementi necessari ad identificare le comunicazioni che devono essere intercettate, il reato in relazione al quale è disposta l'intercettazione e la durata. E' previsto un periodo di durata di quattro mesi che può essere prorogato, se sussistono le stesse condizioni, per un ulteriore eguale periodo. Dell'intercettazione e delle operazioni di intercettazione viene redatto un verbale con la trascrizione per la parte necessaria all'accertamento dei fatti che viene conservato in un fascicolo, ma le registrazioni vengono poi distrutte sotto la responsabilità (diligence) del PM o del procuratore generale una volta decorsi i termini per l'azione penale. Due esempi che ci dicono come degli abusi rimaniamo i principali protagonisti. 

jannoneAngelo Jannone

professore a contratto di criminologia

Università La Sapienza, Roma

già comandante di sezione dei Ros