Lezione su "Funzionamento delle principali istituzioni" (tenuta alla Scuola di Formazione Politica di Lega Nord e Noi con Salvini) – G. Valditara

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repubblicaCredo che il mio compito non sia semplicemente quello di farvi una rassegna delle principali istituzioni, ma quello di fornirvi spunti e riflessioni per poi svolgere una efficace azione politica all'interno delle istituzioni. Lo stato nasce storicamente da una devoluzione di competenze da organismi di tipo famigliare a comunità più ampie, le città-stato. L'origine dello stato ha, nella tradizione occidentale, una base contrattuale. Cicerone fa riferimento al concetto di societas, che si costituiva mediante un contratto consensuale. I presupposti sono che questa formazione statuale avvenga: "utilitatis communione", vale a dire per un utile comune, e "iuris consensu", cioè sulla base della comune adesione ad un certo ordinamento giuridico. La visione convenzionale dello stato è la stessa che sarà poi di Althusius e di Locke. I principi che stanno alla base dello stato alle sue origini sono quelli di proprietà e di libertà: lo stato nasce in Occidente come libera unione di proprietari. Da qui dunque discendono, già nella tradizione romana e poi in quella anglo-sassone, il diritto di resistenza contro il tiranno e il diritto di secedere laddove l'utilità sia solo per alcuni e non sia più comune. Le finalità originarie dello stato sono la difesa verso l'esterno e il mantenimento dell'ordine all'interno, ordine che si svolgerà ovviamente nel corso dei secoli fino a ricomprendere una pluralità ampia di esigenze; uno stato che non sia in grado di soddisfare queste finalità primarie perde dunque la sua stessa ragione d'essere.

Per realizzare queste finalità si sono sviluppate alcune funzioni che Montesquieu scolpisce in tre funzioni tipiche:

1) il fare le leggi, ovverosia il potere legislativo;

2) l'amministrare la comunità sulla base delle leggi, che presuppone dunque il principio di legalità, il governo della legge, ovverosia limiti posti per legge ai poteri di chi governa: due precedenti storicamente simbolici di questo principio di legalità tipicamente liberale sono le Dodici Tavole a Roma e la Magna Carta libertatum in Inghilterra. Amministrare una comunità può richiedere la emanazione di regolamenti, sempre sulla base delle leggi, regolamenti che dunque sono una fonte di diritto secondaria rispetto alla legge, cioè ad essa subordinata. L'amministrazione dello stato coincide con il potere esecutivo;

3) il risolvere controversie in materia di diritti ed interessi legittimi o il perseguire reati, applicando le leggi, ovvero il potere giudiziario: è quello che Montesquieu definiva come potere "nullo", perché nella visione illuminista deve essere soltanto la "bocca della legge", deve essere cioè soggetto alla legge. Non così nelle esperienze totalitarie come quelle nazionalsocialista o comunista, dove il giudice, spesso funzionario di partito, è in qualche modo libero dalla osservanza della legge, dando vita dunque ad una applicazione concreta del cosiddetto "diritto libero". Prima di Montesquieu peraltro il potere di giudicare non era distinto dal governo della repubblica, ovvero dalla amministrazione della repubblica. Insomma i "giudici" erano niente altro che una specie del genere "governanti", non erano concepiti cioè come un potere a sé stante. Così in Locke, ma chiaramente già in Marsilio da Padova o in Althusius.

Veniamo dunque rapidamente a vedere come si svolgono questi tre poteri, il che presuppone una precisazione. Dopo la riforma del 2001 la Costituzione ha introdotto una modifica significativa: l'art.114 recita infatti che la Repubblica ė costituita dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo stato. Si presuppone il principio di sussidiarietà che comporta che spettano all'ente più lontano dalla comunità (lo stato) soltanto quei compiti che non possano essere svolti più efficientemente da quello più vicino (i comuni, le regioni). E, soprattutto, per la prima volta lo stato è una semplice articolazione della Repubblica e non riassume invece l'integralità della Repubblica. Viene una prima considerazione, se possano cioè concepirsi enti costitutivi della Repubblica, senza che i loro organi siano scelti dai cittadini: l'allusione alla riforma delle province governate attualmente da organi non eletti dai cittadini è evidente. Con la riforma Boschi della Costituzione le province vengono peraltro cancellate.

Come si svolgono dunque quei tre poteri in questo contesto?

Le leggi sono fatte dallo stato e dalle regioni, ciascuno nell'ambito delle rispettive competenze: decisivo è qui l'art.117, oggi oggetto di un significativo processo di riforma. Qui si prevedono tre tipi di competenza. Una competenza esclusiva dello stato. Una competenza concorrente. Una competenza esclusiva residuale delle regioni. Cosa significa competenza residuale? Tutto quello che non è espressamente attribuito allo stato è devoluto alle regioni. Importante è anche l'art. 116.3 che consente l'attribuzione alle regioni di ulteriori competenze attraverso un particolare procedimento che prevede l'iniziativa della regione interessata e la approvazione finale con legge ordinaria.

La riforma Boschi della Costituzione prevede la eliminazione delle competenze concorrenti, un forte riaccentramento nello stato di competenze attualmente delle regioni e soprattutto la cosiddetta clausola di salvaguardia, che consente al Parlamento di intervenire in ogni materia regionale a tutela della unità giuridica, ed economica della repubblica ovvero dell'interesse nazionale. È certamente la fine di quel timido federalismo che si era affacciato con la riforma del 2001: si attua un centralismo più invasivo di quello previsto nel testo originario della Costituzione. Facciamo un esempio: nella Costituzione del 1948  l’istruzione e la formazione professionale erano di competenza delle regioni, pur nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello stato. L'istruzione professionale, a differenza della formazione professionale, era stata peraltro sempre trattenuta dallo stato. Con la riforma del 2001 l'istruzione professionale è passata alla competenza esclusiva delle regioni. La riforma Moratti della scuola italiana l'aveva effettivamente trasferita alle regioni, ma il governo Prodi, con la riforma Fioroni aveva abrogato la legge Moratti e l'aveva restituita allo stato, in violazione palese della Costituzione. Con il ddl Boschi l'istruzione professionale passa allo stato in via esclusiva. Rimane la possibilità di chiedere su iniziativa della regione interessata la devoluzione di alcune competenze ulteriori, in misura peraltro sensibilmente inferiore rispetto a quanto previsto nell'attuale art. 116.3: per esempio scompare la possibilità di ottenere una devoluzione integrale ad una regione della istruzione, ovverosia della disciplina di tutte le scuole di ogni ordine e grado presenti sul suo territorio. Materie strategiche come ricerca, innovazione, la tutela della salute passano allo stato in competenza esclusiva. Rimane in capo alle regioni solo la programmazione e organizzazione dei servizi sanitari: all'incirca quanto era già previsto nella Costituzione del 1948. Scompaiono, fra le materie su cui le regioni possono legiferare, materie importanti per la economia locale come le casse di risparmio, le casse rurali, le aziende di credito a carattere regionale, gli enti di credito fondiario e agrario. Scompaiono fra le materie concorrenti il commercio con l'estero, la tutela e sicurezza sul lavoro, la produzione, trasporto e distribuzione di energia, il governo del territorio, rimanendo una generica pianificazione del territorio.

Questa riforma va nella direzione sbagliata posto che non affronta il vero nodo, vale a dire il federalismo fiscale, che è stato introdotto nell'art.119 così come riformato nel 2001 e che non è stato mai realmente attuato. Un autentico federalismo fiscale comporta infatti che ogni livello di governo provveda con proprie entrate a coprire le spese derivanti dall'adempimento delle proprie funzioni, fatto salvo un fondo perequativo a favore delle regioni più svantaggiate: così è per esempio in Svizzera, dove pure i cantoni più ricchi versano una quota di contribuzione a favore dei cantoni più poveri. Questo meccanismo responsabilizza i territori ed è un forte disincentivo alla proliferazione della spesa pubblica. Per comprendere che questo è un passaggio di grande rilievo anche per le finanze pubbliche può servire qualche dato: secondo uno studio di Confcommercio se la spesa pubblica pro capite fosse pari a quella lombarda, che è la più efficiente, si avrebbe un risparmio di ben 82.3 miliardi di euro. Per farvi capire la dimensione della cifra il totale della imposizione sugli immobili è stata in Italia nel 2014 pari a 42 miliardi di euro, l'Irap a 30 miliardi, l'Ires sempre nel 2014 ha dato un gettito di 32 miliardi, l'Irpef di 163 miliardi. I dipendenti pubblici sono in Lombardia 44.3% ogni mille abitanti contro una media italiana di 57.7. Stando a dati della Corte dei Conti i dipendenti regionali sono in Lombardia 3146 contro i 6193 della Campania, vale a dire lo 0.48% ogni mille lavoratori, in Veneto lo 0.85 (sono le uniche regioni sotto l'unità), contro il 3 e persino il 3.59% di altre regioni.

Torniamo al funzionamento delle istituzioni. Il Parlamento approva le leggi statali. Con la riforma scompare il bicameralismo perfetto, e rimane al Senato solo il compito di votare: le leggi costituzionali; la legge comunitaria, cioè la legge che adegua il nostro ordinamento alle norme comunitarie; l'ordinamento dei comuni e la loro legge elettorale. Per tutto il resto il Senato potrà solo proporre modifiche alle leggi votate dalla Camera, modifiche che la Camera non ha l'obbligo di recepire. Le proposte di legge possono essere del governo, di ciascun parlamentare, ovvero di un certo numero di elettori. L'art.71 consente infatti la presentazione di proposte di legge di iniziativa popolare firmate da 50.000 elettori. Non si prevede tuttavia un obbligo di discussione, che non significa obbligo di approvare o di non emendare la proposta di iniziativa popolare, bensì di calendarizzarla, discuterla e votarla. A quanto mi consta nessun ddl di origine popolare è mai stato approvato. Con la riforma Boschi il numero di elettori necessari per presentare un ddl di iniziativa popolare passa a 150.000 e non si contempla comunque l'obbligo per il Parlamento di calendarizzare le proposte, ma un generico rinvio ai regolamenti parlamentari.

La Camera, sulla base della recente riforma della legge elettorale, verrà scelta con un sistema di tipo proporzionale. I deputati sono 630 e verranno eletti in 100 collegi. Come verranno scelti questi deputati: le regioni sono divise in collegi in proporzione dei loro abitanti, in ognuno dei quali sono eletti 6-7 deputati.  Nei 100 collegi ciascun partito presenta una lista di 6-7 candidati: il capolista è bloccato (cioè è eletto automaticamente se scatta il seggio) mentre le preferenze valgono solo per gli altri candidati. Entrano alla Camera tutti gli eletti delle liste che abbiano superato il 3%. Viene assegnato un premio di maggioranza (340 seggi su 630, vale a dire 25 seggi) alla lista che abbia superato il 40% dei voti. Se nessuna lista raggiunge tale percentuale, si svolge un secondo turno tra le due liste più votate, per l'assegnazione del premio. Le liste perdenti si ripartiscono i 290 seggi rimanenti sulla base della percentuale di voti ottenuti a livello nazionale.

I parlamentari rappresentano l'intera nazione senza vincolo di mandato, questo significa che non rispondono al proprio collegio elettorale se non in via politica nel momento elettorale. Il principio del parlamentare mandatario del popolo, e dunque revocabile dal popolo nel caso di tradimento del mandato, affermato nella costituzione repubblicana della antica Roma, con riguardo ai magistrati, non è stato accolto.

Il potere esecutivo è esercitato dal Governo. La Costituzione, memore della esperienza fascista, ha voluto evitare che l'esecutivo potesse fare le leggi: gli articoli 76 e 77 prevedono infatti che ciò possa avvenire solo a certe condizioni e sulla base di presupposti molto stringenti: la legislazione delegata dal Parlamento al Governo deve avere principi e criteri direttivi determinati, tempo limitato e oggetti definiti. I decreti legge possono essere adottati solo in casi di necessità ed urgenza e perdono efficacia se non convertiti entro 60 giorni.  La pratica di emanare decreti legge laddove non ricorra una effettiva necessità ed urgenza ovvero di legiferare fuori dai principi direttivi contenuti nella legge delega dovrebbe indurre il Presidente della repubblica a non controfirmare e potrebbe mettere a rischio la costituzionalità stessa della legge. Per esperienza personale posso affermare che talvolta le modifiche surrettizie di una legge delega da parte della legge delegata sfuggono allo stesso controllo del livello politico e sono frutto di iniziative della burocrazia ministeriale. Per questo il potere politico deve prestare sempre una attenta vigilanza sulla corrispondenza fra principi direttivi e testo finale che verrà poi pubblicato in gazzetta ufficiale. Del resto è un fenomeno che avveniva già 2000 anni fa, come attesta Cicerone nel de legibus.

Il governo è composto da: un presidente del consiglio dei ministri, che dirige la politica generale e ne è responsabile, mantiene l'unità di indirizzo politico e amministrativo, promuove e coordina la attività dei ministri; i ministri che sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri e individualmente degli atti dei propri ministeri.

Il governo deve avere la fiducia di entrambi i rami del parlamento, con la riforma Boschi solo della Camera. Il Parlamento accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata, votata per appello nominale. Il Presidente del consiglio è nominato dal Presidente della Repubblica, che su proposta del Presidente del consiglio nomina anche i ministri. Il Presidente del consiglio non è dunque un premier all'inglese, non può nominare e revocare i ministri senza l'assenso del Presidente della Repubblica.

Il potere giudiziario si articola in una giurisdizione civile, penale e amministrativa. La magistratura ordinaria si articola a sua volta sull'ufficio dei giudici e dei pubblici ministeri, che rappresentano nei processi penali la pubblica accusa. Proprio perché il pubblico ministero rappresenta la pubblica accusa, in molti ordinamenti o è elettivo, ovvero, come in Francia, è sottoposto al ministro di Giustizia, ovvero ancora è il Governo a fissare le priorità di politica repressiva da perseguire nel corso dell'anno giudiziario. In un sistema che adotti un vero processo accusatorio, in ogni caso, pubblico ministero e giudici devono avere carriere separate, quando non appartenere a due distinti ordini. La magistratura amministrativa si struttura in Tribunali amministrativi regionali (tar) con giurisdizione di primo grado e Consiglio di stato di secondo grado, competenti a giudicare sui ricorsi, proposti contro atti amministrativi, da privati che si ritengano lesi in un proprio interesse legittimo. L'interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di cui è titolare un soggetto nei confronti della pubblica amministrazione che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla legge: consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in conformità alla legge. Alle magistrature ordinarie ed amministrative si aggiunge una magistratura contabile, la Corte dei Conti, con giurisdizione sulla contabilità pubblica.

Principio scolpito nella Costituzione che viene sempre più spesso disatteso è quello che nessuno può essere punito in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso (art.25.2). Si è dunque molto discusso se la sanzione della decadenza e della ineleggibilità per un politico condannato possa valere anche per fatti commessi in precedenza. Secondo una corretta applicazione della Costituzione tale sanzione dovrebbe valere solo per il futuro. Voglio qui citare due esempi eclatanti di come sempre più spesso questo principio venga disatteso. Prendiamo il voto di scambio, un reato ignobile perché falsa il gioco democratico e che veniva già punito nel IV secolo a.C. dai Romani con il famoso crimen ambitus. Tuttavia prima della riforma del 2014 esso prevedeva la promessa del voto in cambio della erogazione di denaro. La giurisprudenza ha inteso erogazione di denaro anche nel senso di "promessa di altre utilità". È facile comprendere che se un candidato si trova di fronte una legge che vieta la erogazione di denaro a chi si impegna a votarlo, può legittimamente pensare che non sia punibile per esempio la promessa di trovare un posto di lavoro all'elettore. Sanzionare questo comportamento è stata una palese violazione della costituzione. Così anche in tema di legittima difesa: se io dopo aver letto l'art. 52, comma 2 sparo ad un ladro che sia entrato nel mio domicilio, che non desista e che dia vita ad un pericolo di aggressione, rispetto la lettera della legge: un orientamento giurisprudenziale successivo non può punirmi ritenendo incostituzionale il dettato legislativo, perché palesemente incostituzionale sarebbe quel provvedimento giudiziario.

Al di fuori dei tre poteri è collocato il Presidente della Repubblica, che nel nostro ordinamento non è, come in Francia o negli Usa, il capo dell'esecutivo, ma è un organo di garanzia. Egli rappresenta l'unità nazionale, indice l'elezione delle Camere, può sciogliere le Camere sentiti i loro Presidenti, autorizza la presentazione dei disegni di legge di iniziativa del Governo verificando che siano costituzionalmente compatibili, promulga le leggi. Può al riguardo chiedere alle Camere con messaggio motivato una nuova delibera. Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici. Ha il comando delle Forze Armate, presiede il Consiglio supremo di difesa e il Consiglio superiore della magistratura. Come organo di garanzia deve essere super partes e non può per esempio promuovere ribaltamenti politici: verrebbe meno al suo dovere di garanzia e potrebbe persino essere, nei casi più gravi, accusato di attentato alla Costituzione.

Nella Costituzione si prevede un organismo ulteriore: la Corte costituzionale. La sua esistenza corrisponde ad un indirizzo diffusosi dopo la seconda guerra mondiale per evitare derive di tipo autoritario ed è la conseguenza del carattere rigido della nostra Costituzione ovvero del fatto che la nostra Costituzione può essere modificata solo con un particolare procedimento rafforzato e dunque non può essere derogata da leggi ordinarie, come succedeva invece con costituzioni flessibili quale era per esempio lo statuto albertino. La Corte costituzionale ha tre compiti fondamentali ex art.134: giudicare sulle controversie relative alla legittimità di una legge di stato e regioni, questione di legittimità che può essere fatta valere in via incidentale ovverosia solo all'interno di un giudizio pendente davanti ad una autorità giudiziaria che laddove ritenga la eccezione di incostituzionalità rilevante e non manifestamente infondata sospende il giudizio in corso e rimette gli atti alla Corte costituzionale; giudicare sui conflitti di attribuzione fra poteri dello stato e su quelli fra stato e regioni o fra regioni (ricorso in via principale); giudicare sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica. Ha altresì il compito di giudicare sulla ammissibilità dei referendum abrogativi. La Corte costituzionale è composta per un terzo da membri nominati dal Parlamento, per un terzo dal Presidente della Repubblica, e per un terzo dalle supreme magistrature ordinarie e amministrative. Manca una rappresentanza dei territori, come era invece previsto nella riforma cosiddetta della Devolution, approvata nella XIV legislatura e poi bocciata dagli italiani con referendum confermativo, e soprattutto è presente una componente di nomina magistratuale che è un unicum in tutti gli ordinamenti costituzionali occidentali. La Corte costituzionale o i suoi equivalenti sono di norma espressione di organi politicamente rappresentativi: negli Usa la Corte suprema ė di nomina del Presidente, in Germania il Tribunale costituzionale federale è nominato per metà dal Bundestag e per metà dal Bundesrat, la camera dei Laender, in Francia il Consiglio costituzionale è nominato per un terzo dal Presidente della repubblica, per un terzo dal presidente della Assemblea nazionale e per un terzo dal Presidente del Senato. Questo proprio perché la costituzione contiene norme "politiche", che richiedono una sensibilità politica nella loro interpretazione. Questa era già la riflessione dei costituenti.

L'art. 117.1 così come riformato nel 2001 ha introdotto una modifica significativa che recepisce in costituzione l'ordinamento comunitario: stato e regioni devono conformare la propria legislazione: 1) alle norme della Costituzione, che dunque è sempre prioritaria; 2) ai vincoli comunitari, che sono dunque norme interposte fra norme costituzionali e leggi ordinarie; 3) agli obblighi internazionali. Se tuttavia innanzitutto vengono i vincoli posti dalla Costituzione, le norme interposte, cioè i vincoli comunitari, devono essere compatibili con i principi della nostra Costituzione, per esempio con il principio della subordinazione del giudice alla legge.  E qui si apre una questione che ha fatto discutere e fa ancora discutere in dottrina: la legittimità delle leggi di ratifica dei trattati europei. A differenza di altri stati l'Italia ha recepito con legge ordinaria trattati che vengono ad incidere pesantemente sulla sovranità nazionale. Secondo alcuni costituzionalisti l'art.11, che legittima limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni, non era idoneo a legittimare questo percorso: faceva riferimento infatti alla istituzione dell'Onu e il costituente del 1948 aveva espressamente rifiutato di prevedere una norma che consentisse limitazioni di sovranità in favore di organismi europei. La Corte costituzionale con le sentenze 14/1964 e 183/1973 ha legittimato questa prassi, con decisione di assai dubbia corrispondenza allo spirito della Costituzione. Ancora oggi, nonostante la introduzione dell'art.117.1, secondo alcuni costituzionalisti (Bin, Pitruzzella, Cartabia), sarebbe necessario ratificare con legge costituzionale un trattato europeo che comporti modifiche dell'assetto costituzionale dello stato (un caso su cui si è discusso è stato quello della cosiddetta costituzione europea, per fortuna non entrata in vigore, ma in qualche modo recepita nel trattato di Lisbona).

L'Europa, per come è stata concepita, ha costituito un enorme vulnus democratico. Dopo una sentenza della Corte di Giustizia europea, la sentenza Francovich del 1991, persino le direttive, se non applicate con leggi dello stato, possono dar luogo ad una azionabilità giudiziaria, per il risarcimento del danno, da parte del privato che si sia sentito leso in un proprio diritto per la mancata ottemperanza da parte dello stato italiano della direttiva europea. La Corte costituzionale con le sentenze 384/1994 e 94/1995 ha addirittura dichiarato la propria incompetenza a giudicare della costituzionalità di una norma europea, laddove non si sia in presenza di un ricorso in via principale. Dunque nei ricorsi in via incidentale, che sono quelli che più interessano al cittadino, la Corte si giudica incompetente. È questo un fatto assai grave perché pone le basi per una subordinazione della nostra costituzione all'ordinamento europeo, l'esatto contrario di quanto il legislatore ha statuito ancora nel 2001. Non solo, ma la Corte è arrivata con due sentenze del 2007, la 348 e la 349, caso isolato in Europa, ad affermare che il giudice ordinario è vincolato nella interpretazione delle norme europee dalla giurisprudenza della Corte di giustizia potendo con ciò disapplicare una legge dello stato italiano. Si tenga presente, per comprendere la portata "eversiva" di questo orientamento, che la interpretazione della Corte di giustizia è sovente di tipo creativo, sul modello degli ordinamenti di Common law, ma in Gran Bretagna esiste la sovranità del Parlamento di fronte alla quale il giudice si inchina. Dopo la entrata in vigore del trattato di Nizza si prospetta un rischio devastante: la costituzionalista Elisabetta Lamarque è arrivata a scrivere di "bomba ad orologeria" che rischia di stravolgere il nostro ordinamento. Un giudice potrebbe infatti, nelle materie di competenza della Unione europea, non applicare le leggi dello stato italiano, facendo ricorso a principi estrapolati dalle sentenze della Corte di giustizia europea. La Gran Bretagna ha adottato un criterio ben diverso, dove l'ultima parola sulla compatibilità di una legge inglese con le norme europee e con la giurisprudenza della Corte di giustizia europea è sempre del Parlamento.

Un grave indebolimento della sovranità popolare e dei principi democratici si ritrova in un altro punto. Una recente sentenza della Cassazione ha espressamente rivendicato "la funzione interpretativa del giudice in ordine alla formazione della cd giurisprudenza-normativa, quale autonoma fonte di diritto". Si è infatti affermata, incoraggiata dalla stessa corte costituzionale, una interpretazione costituzionalmente orientata secondo cui il giudice potrebbe applicare direttamente la Costituzione ai casi concreti, giungendo a disapplicare una legge dello stato o a interpretarla in modo conforme alla Costituzione, che significa poi interpretarla secondo la propria sensibilità politicaTutto questo in aperto contrasto con il volere del Costituente che espressamente non volle che il giudice potesse applicare direttamente la costituzione.

A questo punto dobbiamo ricordare alcuni principi politicamente significativi.

L'art. 1 detta un principio fondamentale: quello della sovranità popolare. I Costituenti, dopo un ampio dibattito, hanno scelto come cardine dell'ordinamento democratico la sovranità del popolo, non la sovranità dello stato, come pure alcuni proponevano (Dossetti, ad esempio). Sovranità del popolo e ordinamento democratico sono strettamente connessi. La sovranità del popolo si esplica innanzitutto nella riconduzione alla volontà popolare tramite la mediazione del Parlamento della legislazione e significa inoltre scelta da parte del popolo dei soggetti deputati a svolgere le funzioni legislative. Questo ha un significato fondamentale sia per quanto riguarda la composizione degli organi a cui spetta la funzione legislativa (dubbia sarebbe al riguardo la legittimità costituzionale di un parlamento anche solo in misura significativa non eletto dal popolo); sia per quanto riguarda i rapporti fra legge e giudici. Una affermazione diretta di sovranità popolare, oltre l'iniziativa legislativa da parte di un certo numero di elettori, è l'istituto del referendum abrogativo, che si può indire quando lo richiedano 500.000 elettori o cinque consigli regionali. Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto e di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. La proposta è approvata peraltro solo se ha partecipato la maggioranza degli aventi diritto. Non così in un sistema di antica democrazia come la Svizzera per cui non conta chi non partecipa e dunque si calcola soltanto la maggioranza dei votanti.

L'art. 101 fissa due principi cardine: la giustizia è amministrata in nome del popolo e la soggezione del giudice soltanto alla legge. Il primo comma dell'art.101 alludeva nelle intenzioni dei Costituenti ad un rapporto di mandato. Non a caso le sentenze sono emanate nel nome del popolo italiano. I Costituenti hanno, ancora una volta non casualmente, espressamente richiamato nel dibattito l'antica esperienza romana in cui era il popolo a giudicare nei processi criminali, esperienza oggi certamente improponibile, ma certamente significativa della riconducibilità ultima al popolo del potere giudiziario. Il secondo comma significa non solo la indipendenza della magistratura, ma, come chiariscono ancora una volta i lavori preparatori della Costituzione, la subordinazione del giudice alla legge e dunque alla volontà del Parlamento, la inammissibilità di una giurisprudenza creativa, che divenga cioè fonte di diritto, che in altre parole possa disapplicare la leggeOggi questo è uno dei temi più delicati nei rapporti fra le istituzioni. Basti pensare a come la legge di riforma dell'art.52 c.p. sulla legittima difesa, approvata dal Parlamento nel 2006, sia stata disapplicata dalla giurisprudenza. Orbene l'art.52 c.p., dopo aver affermato che non è punibile chi abbia commesso il fatto per la necessità di difendere un proprio o altrui diritto contro una offesa ingiusta, precisa che la difesa deve essere comunque proporzionata alla offesa. La riforma del 2006 considera esistente il rapporto di proporzionalità laddove vi sia stata violazione di domicilio e l'uso dell'arma sia finalizzato a difendere la propria o altrui incolumità ovvero beni propri o altrui in mancanza di desistenza e quando ci sia pericolo di aggressione alla persona. Ogni qualvolta dunque vi sia stato ingresso con violenza o inganno nel domicilio e vi sia pericolo di aggressione, la proporzione è considerata esistente. La Cassazione ha invece nullificato questa riforma affermando, con la sentenza 47117 del 2009, che la proporzione viene meno quando la "consistenza dell'interesse leso sia più rilevante" di quello minacciato come nel rapporto vita/incolumità personale. In questo modo la giurisprudenza ha del tutto disatteso la riforma non comprendendo che nel momento in cui sussista il pericolo di aggressione non è possibile conoscere quale sarà l'esito finale di detta aggressione. Ma si può anche pensare alla sentenza 20106/2009 della Cassazione con cui addirittura i giudici hanno preteso di poter modificare il contenuto di un contratto, violando l'art.1322 cc sulla autonomia contrattuale. Le affermazioni relative ad un governo dei giudici non sono dunque solo retorica politica.

In questo contesto il Csm, organo di governo della magistratura, contemplato dagli articoli 104 e ss., ed a cui competono fra l'altro le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari dei magistrati, esprime una sorta di giustizia domestica essendo composto nella sua netta maggioranza, oltre i due terzi, da magistrati e risente della politicizzazione della magistratura essendo espressione per la componente di nomina magistratuale delle correnti in cui la magistratura ordinaria è organizzata. Questo modello di Csm appare dunque palesemente inadeguato a garantire che non vi sia un arbitrario straripamento di funzioni da parte dei giudici e dunque, in definitiva, a garantire il rispetto della sovranità del popolo. Recuperare spazi autentici di sovranità popolare significa recuperare democrazia e libertà, i due baluardi della tradizione occidentale dello stato: dalla antica repubblica romana, alle grandi rivoluzioni del '600 (quella inglese) e del '700 (quella americana e quella francese), fino alla nostra Costituzione è infatti un lungo percorso per la affermazione di una autentica democrazia e di libertà per ogni cittadino e per ogni popolo.


valditarasmallGiuseppe Valditara

professore ordinario di diritto privato romano

Università degli Studi, Torino

già preside dell’ambito di  giurisprudenza dell’Università Europea di Roma