Rischi per il sistema bancario e incostituzionalità del bail in - G. Valditara

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eurobceRisparmiatori e imprenditori sono il pilastro di un paese. Per risparmiatori e imprenditori le banche sono uno strumento essenziale. Da sempre lo sviluppo di un Paese passa per un sistema di banche solide. La potenza commerciale e imprenditoriale della Roma repubblicana nasce nel III sec. a.C. con lo sviluppo delle attività bancarie; la forza dei liberi comuni aveva nei banchieri lombardi e toscani il perno insostituibile; Olanda, Inghilterra, Svizzera divennero floride grazie anche alle banche; Milano è dall'unità ad oggi la città d'Italia più economicamente forte e non a caso è anche una importante piazza finanziaria europea. Dove l'attività bancaria è stata contrastata non è riuscito nemmeno a svilupparsi un solido sistema imprenditoriale.

Nel giro di pochi mesi la fiducia dei risparmiatori italiani è stata tradita una prima volta dall'affaire di Banca Etruria, Banca Marche e delle altre banche coinvolte in una vicenda che ha lambito la politica e che necessita un chiarimento sul ruolo e sulla efficacia dei controlli di Consob e Bankitalia. Si è trattato peraltro di un ultimo e nefasto esempio di un sistema che in Italia ha molti precedenti e che ha portato ad una commistione perversa fra banche, affaristi senza scrupoli, più o meno oscuri interessi della politica.

La risposta del Governo è stata confusa e contraddittoria. Il famoso decreto legislativo 180/2015 contiene alcuni elementi di incostituzionalità laddove pregiudichi le pretese risarcitorie dei risparmiatori. Penso, per esempio, all'art.35 comma 3 che introduce pesanti limiti all'azione di responsabilità, incompatibili con gli artt. della Costituzione 47 sulla tutela del risparmio e 42. Va detto poi che il salvataggio delle 4 banche coinvolte è stato indebitamente pagato due volte dal sistema bancario. Essendo stato considerato aiuto di stato il fondo interbancario di garanzia, le banche hanno dovuto tirar fuori un altro miliardo e mezzo con un aggravio notevole dei conti.

A quel caso di malaffare è seguito a inizio d'anno prima il crollo dei valori delle banche italiane e quindi la assoluta instabilità degli indici di borsa dei titoli bancari. Una instabilità che ha colpito peraltro in modo particolare le banche italiane, quando poi i loro "ratio" sono sovente migliori di quelli di molti colossi europei (Bnp, Creditsuisse, DB etc.). Al di là di alcuni elementi di sistema e di contesto ( la borsa cinese, l'andamento dei prezzi petroliferi) non si può non notare la coincidenza fra l'introduzione del bail in e questa nuova instabilità del settore. La prematura applicazione del bail in è ritenuta da molti commentatori uno dei principali responsabili. È intervenuta invero, a differenza che in altri paesi, su un sistema italiano non preventivamente risanato da interventi pubblici che ci sono stati ovunque: dalla Germania, alla Spagna alla Francia alla Gran Bretagna, persino gli Usa risanarono, fra l'altro con ingenti immissioni di denaro, il sistema bancario. Le banche, più che qualsiasi altra impresa, si reggono su un rapporto di fiducia con il cliente. Il bail in ha indebolito pesantemente questo rapporto di fiducia.

Vi è poi un paradosso: fino a qualche mese fa esponenti del Pd e della stessa Bankitalia spiegavano come il bail in fosse importante, utile, strategico e poi alcune settimane fa Bankitalia è arrivata a chiederne la revisione e a ruota il Pd ha cambiato idea di 180 gradi. Quantomeno si è affrontato un tema delicatissimo con grande, irresponsabile superficialità. Va detto oltretutto che l'Italia è il Paese europeo che ha applicato in modo più pedissequo e stringente le direttive europee.

Si è così approvata una legge probabilmente incostituzionale. L'art. 17 del decreto 180 stabilisce infatti la possibilità di "ridurre o convertire" i diritti soggettivi in specie degli obbligazionisti e dei depositanti a fronte di un semplice "rischio" di dissesto di una banca. Inoltre, la sussistenza del rischio può essere rimandata ad una valutazione della Autorità competente che detiene un arbitrario ed eccessivo margine di discrezionalità sulla sussistenza di elementi di “rischio”. Infatti alla lettera e) si legge che il rischio di dissesto può essere dedotto da "elementi oggettivi" che "indicherebbero" la possibilità del verificarsi dei fatti previsti ai punti precedenti i quali a loro volta manifesterebbero un rischio di dissesto. Non ha quindi valore giuridico l’affermazione, a difesa del meccanismo, per cui in caso di dissesto obbligazionisti e depositanti avrebbero perso comunque i propri diritti. Non è il dissesto, ma il semplice “rischio” di dissesto a determinare l’attivazione di una procedura che viola la garanzia costituzionale del diritto di proprietà (art. 42 Cost), entro cui, come insegna un consolidato indirizzo costituzionale, si riassume l'insieme dei diritti patrimoniali imputabili ad un soggetto privato; nella tutela costituzionale ricadono infatti i diritti di partecipazione societaria (cioè le azioni) e persino i diritti di credito (fra cui le obbligazioni subordinate, i prestiti e i depositi). Tale procedura viola poi palesemente il principio costituzionale di tutela del risparmio (art. 47 Cost.). Inoltre il fatto che la banca si possa salvare con il solo sacrificio di queste particolari categorie di creditori, come si inferisce dall'art. 20 del decreto, fa ritenere che in caso di procedura concorsuale, ove anche gli altri crediti sarebbero entrati in gioco, obbligazionisti subordinati e depositanti avrebbero potuto salvaguardare una parte dei propri diritti.

Per risanare la banca, e dunque per consentirle di pagare qualsiasi altro creditore, si utilizzano beni di due particolari categorie di creditori: obbligazionisti subordinati e determinati depositanti (oltre 100.000 euro). Ciò contrasta con i principi di proporzionalità, eguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., perché, come si è osservato, attraverso una procedura concorsuale è verosimile che queste particolari categorie di creditori avrebbero invece potuto riavere una parte delle loro capitale che così viene invece (in particolare per gli obbligazionisti subordinati) del tutto perso, a differenza di quello di altri creditori.

L'art.20 del d.lgs. n. 180/2015 prevede inoltre che la liquidazione coatta amministrativa abbia corso quando le misure espropriative accennate non siano sufficienti. Dunque la salvezza della banca si pone a totale carico di alcune particolari figure di creditori senza che ad esse sia garantita una qualche forma di indennizzo futuro, anche qui in contrasto con la necessità di un indennizzo previsto dall’art. 42 della Costituzione.

Tale normativa appare dunque costituzionalmente illegittima, in quanto irragionevole, sproporzionata ed espropriativa senza previsione di indennizzo, in ciò ponendosi in violazione degli art.42 e 47 della Costituzione, nonché dell’art.17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dell’art.1 del Protocollo addizionale alle Cedu (è noto che a seguito della riforma costituzionale del 2001, in base al nuovo art. 117, I comma, la Cedu vincola il legislatore nazionale - Corte Cost. ex plurimis sentt. n. 181 del 2011 e n. 338 del 2011 - e che questo ha ampliato fortemente il livello di tutela del diritto di proprietà). Si segnala, inoltre, che il 3 luglio 2015 la Corte costituzionale austriaca ha dichiarato incostituzionale la normativa austriaca sul bail in che prevedeva disposizioni, per alcuni aspetti, analoghe a quella italiana.

Fatte queste rapide osservazioni, possiamo legittimamente affermare, affermazione non di poco conto, che la legge italiana che attua il bail in comporta una illegittima compressione di diritti soggettivi fondamentali garantiti dalla Costituzione e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Queste riforme improvvisate e incostituzionali sono avvenute in un contesto che ha visto prima la riforma delle banche popolari, che indubbiamente favorisce azioni speculative, e poi la riforma del credito cooperativo, un settore decisivo e fra i più sani del nostro sistema, che non può essere indebolito né snaturato nel suo rapporto con il territorio. Non dimentichiamoci che l'attuale Costituzione lascia alle regioni la disciplina del settore, pur nell'ambito di alcuni principi generali dettati dal Parlamento.

Vi è poi un altro tema: la BCE obbliga le banche a liberarsi rapidamente delle sofferenze che pur sono già svalutate a bilancio. Queste sofferenze finiscono così con l'essere oggetto di svendite e di acquisti speculativi a favore di quei grandi fondi internazionali che sono ritenuti fra i maggiori responsabili della instabilità delle borse. Ciò porta a una perdita secca nei bilanci delle banche. Fra l'altro la debolezza dei mercati immobiliari riduce il valore delle garanzie creditizie in mano alle banche. Vi è un ulteriore pericolo all'orizzonte: l'Europa insiste infatti perché le banche si liberino di una parte dei titoli di stato posseduti, ciò crea il rischio di una ulteriore svalutazione del patrimonio bancario.

Concludo con una proposta che abbiamo già fatto nei convegni organizzati da Logos sulla Milano del futuro: è arrivato il momento di avvicinare le due grandi istituzioni di controllo sul mondo delle banche e della borsa alla realtà da loro vigilata. Che senso ha che i funzionari di Bankitalia passino 5 mesi in trasferta a Milano? Consob e Bankitalia devono essere trasferite a Milano.

valditarasmallGiuseppe Valditara

professore ordinario di diritto privato romano

Università degli Studi di Torino

già preside dell’ambito di giurisprudenza dell’Università Europea di Roma