Assetto della magistratura e sovranità popolare - A. Bernasconi

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giustizia12Siamo ormai abituati, accostandoci ai mass media, a percepire l’immagine del magistrato alla stessa stregua di quella di un politico, di un importante uomo d’affari, di una star del cinema o dello sport. Cinquant’anni fa il procuratore generale presso la corte d’appello di Milano - cioè il vertice dell’ufficio della pubblica accusa del principale distretto giudiziario lombardo - espresse la convinzione che il nome di un giudice o di un pubblico ministero non dovesse comparire nemmeno nell’elenco telefonico: la delicatezza della funzione connessa all’amministrazione della giustizia imponeva, secondo l’alto magistrato, un grado di sobrietà tale da oscurare alla “vista del grande pubblico” coloro che dovevano esercitare il suddetto compito; in altre parole, il valore della indipendenza dei giudici - essi sono «soggetti soltanto alla legge» (art. 101 comma 2 Cost.) - andrebbe coltivato anche a livello di immagine di questi ultimi. Ebbene, in mezzo secolo c’è stato un cambiamento radicale della funzione e del modo di apparire del magistrato la cui spiegazione non è liquidabile ricorrendo alla “società dello spettacolo” che tutto tritura e omologa; benché caratterizzata da strumenti tecnologici meno pervasivi e potenti, quest’ultima si era già affermata - per limitarci all’universo mediatico - nell’Italia dei primi anni Settanta del secolo scorso. Se si osserva la giustizia penale, si può notare che il rivolgimento in questione ha investito, con schemi ed effetti particolari, un preciso soggetto della magistratura, ossia quello deputato a svolgere le indagini e a sostenere l’accusa davanti al giudice: il pubblico ministero.

Qualche esempio sui sistemi occidentali ci aiuterà a inquadrare il contesto di riferimento. Negli U.S.A. chi esercita la pubblica accusa nei processi penali è un avvocato, eletto dai cittadini in taluni Stati, nominato dal governatore in altri; è fortissimo - quindi - il legame con la carriera politica di un soggetto (district attorney prosecutor) che seleziona quali reati perseguire (e, indirettamente, quali ignorare). Alimentata dal gettito fiscale (è diffuso tra gli statunitensi il detto popolare «due cose sono certe nella vita di un uomo: la morte e le tasse»), la criminal justice nordamericana coniuga discrezionalità controllo democratico. Infatti, a fine mandato il procuratore distrettuale può presentarsi agli elettori per la carica di sindaco - e, da questo gradino, muovere verso quello di governatore dello Stato o, ancora, aspirare alle elezioni presidenziali - rivendicando i successi conseguiti nella lotta alla criminalità; il discorso elettorale di un public prosecutor può essere così sintetizzato: «cittadini, i proventi delle vostre tasse li ho utilizzati perseguendo i seguenti crimini (...); i risultati dei processi penali da me intentati consistono in (n.) condanne e (n.) patteggiamenti; forte dei suddetti numeri, vi chiedo di eleggermi sindaco». Il “pubblico ministero” nordamericano è dunque, per sua natura, un personaggio pubblico; risponde cioè direttamente - nel senso che un insuccesso della sua azione si traduce in un arresto della carriera politica - al proprio “datore di lavoro” (gli elettori).

Ben diverso il quadro istituzionale degli ordinamenti continentali europei (si pensi a Francia, Belgio, Germania e Austria). Di derivazione napoleonica, l’apparato burocratico-statuale transalpino della magistratura (alla quale si accede per concorso) sottopone il pubblico ministero - che esercita discrezionalmente l’azione penale - al controllo gerarchico del ministro della giustizia (il quale, a sua volta, rende conto al parlamento): un sistema, tutto sommato, trasparente. Peraltro, anche nei paesi di lingua tedesca l’accusatore pubblico è riconducibile al potere esecutivo.

Del tutto atipica - nel continente europeo - è la collocazione del pubblico ministero italiano: esso coabita, nel corpus magistratura, con i giudici, godendo delle garanzie di indipendenza riconosciute ai secondi (dai quali si distingue per funzioni, ma non per carriera: artt. 107 comma 4 e 108 Cost.). Un’anomalia che si accentua a causa di un ulteriore fattore: a dispetto del dettato costituzionale che vuole l’azione penale obbligatoria (art. 112 Cost.), il pubblico ministero vanta - nella prassi - margini di discrezionalità di un’ampiezza tale da fare trascolorare il precetto della carta fondamentale in mera (e vuota) petizione di principio. Non solo. Accanto al binomio indipendenza-discrezionalità (di fatto) dell’agire si è assistito alla conquista di una notorietà - da parte di taluni magistrati inquirenti - nell’alveo della quale si è poi sviluppata la carriera politica dei medesimi; una carriera dipanatasi, tuttavia, al di fuori del controllo democratico, in quanto la “pubblica fama” in oggetto è stata edificata grazie all’azione penale nei così detti “casi che contano”; quest’ultima - si badi bene - non è esercizio di potere che costituzionalmente “risponde” alla sovranità popolare (proprio in quanto formalmente obbligatoria, essa non è sindacabile). In altre parole, il pubblico ministero esercita discrezionalmente l’azione penale e, con i “frutti mediatici” della medesima, acquisisce notorietà; al tempo stesso, egli fruisce delle guarentigie di indipendenza riservate ai giudici e, pertanto, il suo operato discrezionale si avvale di uno scudo legale inscalfibile, che lo rende irresponsabile. Insomma, il concreto profilo del titolare della pubblica accusa esibisce una americanizzazione sprovvista, tuttavia, della garanzia - o, se si preferisce, del contrappeso - tipica del sistema d’oltreoceano: il controllo democratico (come origine e, in prospettiva, come approdo dell’esercizio del potere inquirente-requirente). In questo squilibrio di assetti si alimenta lo scontro, ad andamento carsico, politica vs. magistratura (o, se si preferisce, magistratura vs. politica).

Precisi fenomeni storici, intrecciati a talune vicende politiche, danno conto di questa involuzione. In breve. L’“invasione di campo” da parte della magistratura si manifesta nei primi anni Settanta del secolo scorso; sotto l’ombrello teorico dell’«uso alternativo del diritto» (1972), talune sentenze (soprattutto di pretori) puntavano a riequilibrare - con un’interpretazione squisitamente ideologica del diritto sindacale - le diseguaglianze nei rapporti tra imprenditori e lavoratori a favore di questi ultimi; si trattava di pronunce giurisprudenziali creative, non certo animate da spirito garantista nei confronti dei primi: “pretori d’assalto” vs. padronato. Il germe che assegna alla giustizia il ruolo di arma per combattere l’avversario politico è così inoculato nel sistema; che lo metabolizza, con l’effetto degenerativo di soppesare le iniziative dei magistrati con un criterio inusuale: quello del consenso dell’opinione pubblica. In altre parole, un metro politico e, come tale, indebito, poiché assegnare (e riconoscere) al magistrato il ruolo di protagonista del cambiamento sociale significa attribuirgli una legittimazione impropria, in quanto eccentrica al basilare principio della sovranità popolare (e del controllo democratico ad esso consentaneo).

Quando poi, nell’acme del violento scontro sociale degli anni Settanta, la classe politica consegna una delega in bianco alla magistratura per fronteggiare fenomeni quali l'eversione e il terrorismo - e, qualche anno più tardi, la criminalità organizzata - un passaggio irreversibile si compie: il processo penale trascolora, da congegno per l’accertamento del fatto criminoso e della responsabilità individuale dell’imputato, in strumento “di lotta” (o “di contrasto”) contro il male di turno. Nel successivo periodo delle indagini sul malaffare nella pubblica amministrazione (“Tangentopoli”, 1992) gli arnesi dispiegati sono gli stessi delle precedenti stagioni: custodia cautelare finalizzata a estorcere confessioni e sconti di pena funzionali a promuovere/premiare le delazioni; si colloca qui l’inizio della rivolta di un ceto politico (che sfocerà nella stagione del “giusto processo”: 1999-2001), sgomento nel vedere usare - contro di sé - leggi (e prassi) che lo stesso aveva forgiato (e tollerato) per contrastare il terrorismo e la criminalità organizzata.

In tale quadro, è il pubblico ministero - figura istituzionalmente forte e in prima linea nel “combattere” la criminalità - a svolgere il ruolo di attore protagonista, poiché sono le indagini preliminari (si pensi all'uso mediatico, e distorto, dell’informazione di garanzia) a rappresentare il fulcro dell'accertamento. Non più il processo vero e proprio, cioè il giudizio (con relativa sentenza). In via complementare, la giurisdizione patisce un irreparabile vulnus con l’accantonamento di un principio storico, emblema della giurisdizione stessa: quello della collegialità (introduzione del giudice unico: 1998-1999).

I radicali mutamenti che investono il settore della giustizia penale si intrecciano con questioni legate alla politica giudiziaria e, precisamente, alla rappresentanza della magistratura; da Area (corrente di “sinistra”) a Unità per la costituzione (“centristi”) fino alle posizioni di “destra” (Magistratura indipendente nonché Autonomia e indipendenza), la conquista dell’egemonia nella magistratura associata intona - trasversalmente - un leit motiv: quello di un potere giudiziario che sviluppa, accentua e rivendica, persino pubblicamente, una percezione del “sé” - e del proprio ruolo - sempre più vicina a quella di un contropotere. Il primato in questione viene perseguito - a prescindere dagli orientamenti “partitici” - attraverso una politica “delle e per” le toghe, articolata su tre parole d’ordine: autonomia ed indipendenza della magistratura - in nome delle quali la conservazione dei privilegi, economici e di status, gioca un ruolo fondamentale e, per così dire, pre-politico (da ultima, la stucchevole resistenza sulla riduzione delle ferie annuali)-, difesa ad oltranza della unicità delle carriere di giudice e pubblico ministero, asseverazione del controllo di legalità sulla politica. In siffatto contesto la “sindacalizzazione” della magistratura gioca un ruolo preciso e definito, ossia quello di mera preservazione della casta.

Discredito della politica e basso profilo dell’attuale ceto dirigente sono i fattori che cospirano contro il ristabilimento del primato della rappresentanza popolare, unico (e impervio) percorso per superare l’attuale squilibrio tra poteri; una situazione, quella attuale, tenuta in scacco da potenti corporazioni tra le quali, per l’appunto, la magistratura. Solo attraverso un ristabilimento del primato della politica può essere riaperta l’agenda-giustizia. I problemi sul tavolo sono noti.

Le prerogative e la collocazione istituzionale del pubblico ministero: un'anomalia tutta italiana, se confrontata con le soluzioni continentali di Francia e Germania dove l’inquirente - anche in virtù del fatto di esercitare l’azione penale in termini (totalmente nella prima, parzialmente nella seconda) discrezionali - risponde del proprio potere in via gerarchica a un organo superiore. Come ovviare a un meccanismo privo di controlli e del tutto lacunoso nell’attribuzione delle (necessarie) responsabilità? Due sentieri alternativi si dischiudono.

Quello della separazione delle carriere dei magistrati (giudici e pubblici ministeri) appare un’opzione suscettibile, da un lato, di tutelare la terzietà e l’imparzialità del giudice (art. 111 comma 2 Cost.), il cui vincolo di parentela con il collega della pubblica accusa risulterebbe così - finalmente - dissolto; dall’altro lato, di responsabilizzare le scelte politico-discrezionali del pubblico ministero (nei confronti di un organo gerarchico). Franco Cordero commenta l’esperienza francese annotando che «il “parquet” a vertice ministeriale, esposto a censura parlamentare, è più trasparente dell’autarchia togata [ndr: italiana]». Più scosceso, quello della elezione del rappresentante dell’ufficio pubblico (idea patrocinata da Gianfranco Miglio nel Decalogo di Assago del 1993), si fonda su una lettura - non formalista - degli artt. 1 comma 2 («la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione») e 101 comma 1 Cost. («la giustizia è amministrata nel nome del popolo»); trattasi di una forma di sovranità popolare (quella dell’amministrazione della giustizia) che postula una magistratura elettiva ed esclude, al tempo stesso, un’organizzazione gerarchica (a vertice ministeriale) del pubblico ministero; in tale prospettiva, troverebbe spazio anche un ampio ricorso all’istituto della giuria popolare, quale primo e concreto passo per avvicinare il processo penale a un modello accusatorio più vicino alla società e meno alla professionalità burocratica della corporazione togata.

Solo un cenno, in conclusione, a due temi non meno scottanti: l’obbligatorietà dell’azione penale (principio che necessita di essere quantomeno contemperato con quello di opportunità) e l’assetto (nonché le competenze) del Consiglio superiore della magistratura la cui intrinseca politicità non può più tollerare una composizione come quella attuale, contrassegnata dalla prevalenza dei togati eletti.

Tutte proposte, quella sopra accennate, il cui comune denominatore è una presa in carico - in chiave sistematica - della riforma della giustizia che deve passare da modifiche, di diversa profondità, della Carta costituzionale; una sfida che la “nuova destra”, proiettata a governare il Paese, non può esimersi dal raccogliere.

 

bernasconiAlessandro Bernasconi

professore ordinario di diritto processuale penale

Università di Brescia