La "certezza della pena": miti da sfatare e prospettive di riforma - A. Bernasconi

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certezzapenaNel confronto politico sui temi del contrasto alla criminalità e della giustizia penale è sempre più avvertita, fin quasi a diventare un mantra, l’esigenza di restituire certezza” alla pena. A cosa allude questa locuzione? La sanzione irrogata in via definitiva dal giudice - sovente dopo un percorso di tre gradi processuali - viene “disfatta” nel momento della sua espiazione. Più in dettaglio, l’approdo dell’accertamento di responsabilità in capo all’imputato, per un fatto di reato, si concretizza in una pena (per antonomasia, quella della reclusione); l’accusato assume quindi lo status di condannato, entra in carcere ma, nella fase dell’esecuzione, il tribunale (di sorveglianza), tramite la concessione di taluni benefici, trasforma il contenuto della sanzione - precedentemente irrogata da altro giudice (di merito) - in qualcosa di ben diverso da quello stabilito nella sentenza definitiva: la pena originaria risulta ridotta quanto a durata (consentendo al condannato di tornare in libertà in un momento anticipato) e, per una determinata fascia di reati, nemmeno eseguita (poiché la sua esecuzione viene sospesa e il condannato ammesso a misure alternative prima del suo ingresso in un istituto penitenziario). Questo meccanismo, che evoca la tela di Penelope, è contemplato dalla normativa ordinaria (ordinamento penitenziario, codice di procedura penale) la quale, a sua volta, è ispirata dalla Costituzione (il cui art. 27 comma 3 vuole che le pene debbano tendere alla rieducazione del condannato); il concreto funzionamento del congegno in parola persegue tuttavia - come vedremo - scopi alquanto differenti da quelli enunciati nella Carta fondamentale; e i suoi esiti - le pene non vengono eseguite o lo sono solamente per una limitata porzione - generano sconcerto nei cittadini, incrinano la legittimazione del sistema penale (che assume le sembianze di una tigre di carta), distorcono il rapporto tra mezzi (il costoso apparato di giustizia) e risultati (il responsabile di un delitto non paga le conseguenze minacciate dalla legge).

Il tentativo di restituire certezza alla pena postula, per non svilire una corretta esigenza a vuoto slogan, la comprensione di determinate dinamiche affinché sia possibile delineare proposte concrete, anche radicali, intese a sanare una situazione percepita da molti come non più tollerabile. Funzioni della pena, obiettivi perseguiti dalle misure alternative alla detenzione, ruolo della magistratura di sorveglianza: occorre muovere dall’analisi di questi profili, non senza ribadire che oggetto di attenzione è, in questa sede, la pena detentiva.

Fine del mito rieducativo. La premessa fondamentale è che lo scopo enunciato dalla Costituzione del 1948 risulta oggi del tutto superato. Le ragioni di ciò (profonda crisi del welfare, trionfo del just desert, ossia la “meritevolezza” della pena) non possono essere affrontate in questa sede. Si tenga però presente, per evitare (talvolta comodi) equivoci, che l’apparato giustificativo della pena - cioè a dire quello che le attribuisce funzioni di utilità sociale - è stato da tempo smascherato; lunghe e costose ricerche empiriche nordamericane hanno dimostrato che la severità delle pene, così come il loro ventilato incremento, non serve quale deterrente del crimine (prevenzione generale negativa); e se è ormai acclarato che la pena detentiva non rieduca (prevenzione speciale positiva), “accontentarsi” della sola incapacitazione (altrimenti detta prevenzione speciale negativa) può essere proficuo a condizione di riconoscere che essa è concretamente realizzabile solo nei confronti degli autori di specifici delitti (sexual offenders). Per il resto, la si etichetti con “meritevolezza”, o altro espediente linguistico, la natura della pena va accettata per quella che è: vendetta sociale. Tale “ritorno alle origini” preclude che l’apparato di giustizia penale (risorse, mezzi, uomini, culture) venga oberato da missioni irrealizzabili e camuffato con ideologie fuorvianti; una conclusione cruda ma realistica.

Consentaneo al tramonto dello scopo rieducativo è il fallimento della criminologia clinica, ossia quella “scienza” del comportamento intesa come elaborazione di fattori predittivi: l’osservazione intramuraria della personalità del condannato (e l’apparato teorico che l’ha sorretta) non è in grado di ipotizzare se la condotta di quest’ultimo, una volta ammesso a una misura alternativa alla detenzione, sarà rispettosa della legge.

Le misure alternative alla detenzione: da buon governo del carcere a strumento di fuga dalla sanzione. L’ordinamento penitenziario (l. 26 luglio 1975 n. 354) e la sua riforma più incisiva (l. 10 ottobre 1986 n. 663, nota come “legge Gozzini”) avevano previsto un novero di benefici penitenziari (lavoro all’esterno e permessi-premio) e di misure alternative alla detenzione (affidamento in prova, semilibertà, detenzione domiciliare, liberazione anticipata e, nel codice penale, liberazione condizionale); questi istituti erano imperniati su un “patto” tra Stato (che rinunciava parzialmente alla esecuzione della punizione) e condannato (che con il proprio comportamento, orientato in senso positivo, “dimostrava” di potere essere reinserito nella società libera); in altre parole, l’ideologia della rieducazione legittimava una riduzione della pena da scontare - grazie all’ammissione a una misura alternativa - in cambio della volontaria sottoposizione a un trattamento proteso alla risocializzazione medesima. In realtà, il “patto penitenziario” sottintendeva ben altro, poiché, nella prassi, era il buon comportamento del condannato - conforme alle esigenze di disciplina e ordine del penitenziario - ad essere ricompensato con la concessione dei benefici: questi ultimi sono stati nulla più che un collaudato strumento di governo del carcere (episodi di violenza ridotti al minimo, rivolte collettive azzerate). In sintesi: la risocializzazione sulle labbra, la disciplina nel cuore.

L’incremento vertiginoso della popolazione detenuta, tale da surclassare i limiti di capienza del circuito penitenziario, ha comportato, negli anni più recenti, una significativa rimodulazione delle misure alternative, con l’ampliamento dei requisiti di ammissibilità e la creazione di nuove figure (detenzione domiciliare e liberazione anticipata “speciali”), insieme a una serie di “automatismi” che scattano vuoi in sede di sospensione dell’ordine di esecuzione della condanna, vuoi con riguardo alla applicazione delle misure alternative. Semplificando, si può affermare che una pena per un reato di media gravità (quattro/cinque anni di reclusione) viene espiata - attualmente - fuori del carcere. Le statistiche ufficiali accreditano, a fronte di una popolazione di poco più di 54.000 detenuti (di 9000 unità superiore alla capienza massima del sistema, stimata in 45.000 presenze), una imponente massa di condannati ammessi a misure alternative (oltre che a istituti quali il lavoro di pubblica utilità e le sanzioni sostitutive) per un totale di quasi 34.500 soggetti. La “certezza” dell’esecuzione della pena detentiva è dunque sensibilmente minata dall’estesa applicazione delle misure alternative, trasformatesi - anche grazie ad automatismi della fase post-giudizio - in una sorta di “indulto permanente”. Con un effetto perverso: il numero dei detenuti non solo non decresce ma ad esso si somma quello di coloro che sono sottoposti a varie forme di “controllo penale esterno” (per l’appunto, affidamento in prova al servizio sociale e detenzione domiciliare).

Un magistrato diventato inutile? La così detta giurisdizionalizzazione dell’esecuzione è stata un cavallo di battaglia dell’epopea rieducativa: le vicende connesse all’espiazione della pena e l’ammissione ai benefici premiali non potevano, secondo la vulgata, che essere di competenza di un giudice specializzato, la cui composizione è integrata - nella forma collegiale - da esperti (non togati) in scienze umane. Non un giudice per punire, bensì per fare il bene (rieducare). Il fatto che la decisione con la quale il tribunale di sorveglianza ammette (come esempio) un condannato all’affidamento in prova al servizio sociale recepisca tout court il “parere” di altri organi (l’amministrazione penitenziaria) - naturalmente sbilanciato sull’asseverazione di istanze disciplinari tipiche del carcere (buon comportamento dell’interessato) - non ha mai fatto sorgere dubbi, agli apologeti della “nobile bugia” della funzione rieducativa della pena, sul ruolo della magistratura di sorveglianza. Nell’attuale fase, l’asservimento delle misure alternative a obiettivi di mera deflazione della popolazione detenuta porta ad interrogarsi sulla reale utilità di questa figura di magistrato. Nella storia del “correzionalismo” - la cui madrepatria furono gli Stati Uniti - la valutazione circa l’ammissione al probation (antenato nel nostrano affidamento in prova) non era affidata al giudice: decideva, in buona sostanza, lo staff del carcere. Si consideri, infine, che sulla menzogna correzionale è nata, gravita e prolifica una galassia di professionisti dell’“osservazione della personalità” (educatori, psicologi, psichiatri, esperti in criminologia clinica e servizio sociale) dallo statuto scientifico incerto e dalle funzioni quanto mai scolorite. Un esercito di professionals del controllo sociale proteso, in ultima istanza, ad asseverare il proprio ruolo.

Delineato il contesto, veniamo alle proposte. L’opzione politica volta a ribadire il primato della certezza della pena deve trovare una sintesi con l’esigenza di assicurare l’ordine e la disciplina tra le mura del carcere (assodato che la sicurezza, sia in prospettiva interna - impedire aggressioni verso altri detenuti e/o personale nonché le evasioni -, sia esterna - ostacolare i collegamenti con la criminalità organizzata -, è già assicurata da una pluralità di circuiti e regimi penitenziari, differenziati in senso oggettivo - così detta “alta sicurezza” - e soggettivo - regime ex art. 41-bis ord. penit., sorveglianza particolare). L’irrigidimento dei presupposti di ammissione alle misure alternative, la soppressione di tutti gli automatismi che propiziano un’applicazione indiscriminata delle suddette misure, fino all’abolizione di alcune di esse (si pensi alla liberazione anticipata, ivi compresa quella “speciale”), non possono non essere scelte contemperate con la conservazione di istituti funzionali al mantenimento della disciplina intramuraria, quali i permessi-premio. Alla luce di ciò, andrebbe altresì valutata la possibilità di assegnare la competenza a decidere sull’applicazione dell’esiguo novero di benefici - “sopravvissuto” a tale radicale rivisitazione - all’amministrazione penitenziaria, sottraendola alla magistratura di sorveglianza.

Per quanto concerne invece la (endemica) crisi del sistema carcerario (sovraffollamento, rilevante presenza di detenuti stranieri, costi economici) occorre fare una premessa. Se le risorse finanziarie destinate al ministero della giustizia non potranno, nel breve periodo, essere incrementate in maniera significativa, l’obiettivo basato sulla costruzione di nuovi stabilimenti e sulla massiccia assunzione di personale della polizia penitenziaria (la carenza di organico è, secondo stime del sindacato di categoria, di addirittura 8000 unità) resterà una chimera.

L’unico approccio possibile, oggi, richiede un realistico “riduzionismo”. Tenuto conto che il problema del sovraffollamento carcerario esige - in ogni caso - un ripensamento globale del sistema di giustizia penale (non affrontabile in questo contributo), vanno spese due parole sulla questione dei detenuti stranieri; essi costituiscono il 32% della popolazione penitenziaria (l’Italia vanta una sorta di primato in Europa, la cui media è del 21,7%) e, nell’ambito di questa porzione, il 34% proviene da altri Paesi europei. Un sentiero, senza dubbio tortuoso ma percorribile, potrebbe essere quello di rafforzare i rapporti di cooperazione giudiziaria bilaterale con i Paesi (UE ed extra-UE) di origine dei detenuti, al fine di fare scontare la pena (irrogata dai giudici italiani) nelle carceri dei rispettivi luoghi di provenienza.

Quanto ai costi di mantenimento in carcere, l’Italia spende quasi 130 euro al giorno pro-capite, a fronte di una media europea di 99 euro. Una parziale soluzione potrebbe essere individuata nella privatizzazione delle carceri che, nei Paesi anglosassoni, ha comportato un abbattimento dei costi di gestione tra il 12 e il 15%; da segnalare, in proposito, che un ulteriore, positivo risvolto della privatizzazione è consistito - nelle suddette realtà - in un’accentuata speditezza dei tempi dell’edilizia penitenziaria.

bernasconiAlessandro Bernasconi

professore ordinario di diritto processuale penale

Università di Brescia