La Suprema Corte sostituisce ed anticipa il legislatore ammettendo la stepchild adoption - F. Fuso

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stepchildDopo l’acceso dibattito scaturito, anche in sede parlamentare, sul consentire o meno l’adozione di minori alle coppie omosessuali - che ha portato ad espungere dal testo di legge sulle unioni civili tale previsione – si è pronunciata la Corte di Cassazione che, con una rivoluzionaria sentenza (n. 12962/16 del 28 maggio 2016, depositata il 22 giugno 2016), ha confermato la decisione alla quale erano già pervenuti il Tribunale e la Corte d’Appello di Roma.

Non è questa la sede per esprimere valutazioni o critiche in ordine alla sussistenza o meno di un pregiudizio, di natura soprattutto psicologica, per il minore affidato a due genitori dello stesso sesso: di questo si deve occupare la scienza medica e la psicologia in particolare. Quello che è doveroso segnalare è che, all’inerzia del legislatore, ancora una volta, si è sostituita la giurisprudenza che, in questo caso, ha elaborato il principio secondo il quale <<nel caso di una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale, il margine di apprezzamento degli Stati è limitato, ed il consenso dei medesimi in ordine all’estensione nel diritto all’adozione alle coppie formate da persone dello stesso sesso non è immediatamente rilevante, se in concreto si verifica una situazione, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, di disparità di trattamento tra coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su ragioni “serie” (non essendovi evidenze scientifiche dotate di un adeguato margine di certezza in ordine alla configurabilità di eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall’omogenitorialità, come riconosciuto anche dalla  sentenza di questa Corte n. 601 del 2013). Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poiché all’adozione in casi particolari prevista nell’art. 44, comma 1, lettera d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (“la constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo”), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, primo comma, n. 2), non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.>>.

Degne di nota, perché fanno emergere l’attività interpretativa/creativa dei Giudici, sono le argomentazioni con le quali il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma ha proposto ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello capitolina.

Con il primo motivo ha denunciato l’omessa nomina di un curatore speciale della minore, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., nel procedimento di adozione, ritenendo che il conflitto di interessi del minore sia in re ipsa perché la situazione di conflitto d’interessa si manifesta nello stesso ricorso introduttivo, laddove è esplicitato che la nascita della bimba è stata il frutto di un progetto portato avanti dalla coppia costituita dalla madre biologica e dalla ricorrente, <<dal che è agevole ravvisare l’aspirazione di entrambe, e quindi anche della madre della minore, a vivere la bigenitorialità nell’ambito del rapporto di coppia come consolidamento dello stesso>>. Tale conflitto sarebbe “potenziale”, dal momento che la madre agisce nel proprio interesse e ritiene che tale interesse coincida con quello della minore, sicché la decisione impugnata, anche se formalmente tesa a salvaguardare l’interesse della minore, appare sostanzialmente ispirata da una concezione “adultocentrica”.

La Corte ha, invece, nel qualificare infondato tale motivo di ricorso, ritenuto che debba escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza di indici normativi specifici, un’incompatibilità d’interessi ravvisabile in generale quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983 perché questa peculiare ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira a dare riconoscimento giuridico a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato e, quindi, all’interno di tale paradigma non sarebbe possibile ravvisare una situazione di incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra il genitore-legale rappresentante ed il minore adottando.  

In realtà, la peculiarità del caso esaminato dalla Corte risiede proprio nella circostanza - evidenziata dal ricorso del Procuratore Generale - che la situazione di fatto, priva di uno statuto giuridico adeguato, è stata creata dall’autonoma scelta della madre e della ricorrente di realizzare <<quel progetto portato avanti dalla coppia>>. Non si tratta, dunque, di dare adeguata veste ad una relazione affettiva già esistente con un minore privo di uno o di entrambi i genitori, perseguendo il suo esclusivo interesse di uno statuto giuridico ma, piuttosto, di legittimare la scelta degli adulti di creare una situazione (con la procreazione del minore) priva, sin dall’origine, di statuto giuridico nella piena consapevolezza di tale situazione. In tal caso, è evidente che la coincidenza dell’interesse del minore con quello della madre non può dirsi automatica e, comunque, esorbita dal dettato normativo che, ovviamente, non ha preso in considerazione una simile evenienza.

Per tale ragione, ha aggiunto il Procuratore Generale, l’assenso della madre all’adozione non è risolutivo, trattandosi di una condizione della procedura prevista per qualsiasi tipologia di adozione in casi particolari e, pertanto, sarebbe stato necessario scindere le due posizioni, quella di portatrice di un interesse morale all’adozione e quella di legale rappresentante dell’adottanda, con la nomina di un curatore speciale della minore.

Con il secondo motivo, il Procuratore Generale ha criticato l’interpretazione dell’art. 44, lettera d) della Legge 184/83 sostenendo che la constatata impossibilità di affidamento preadottivo presuppone, pur sempre, la preesistenza di una situazione di abbandono, trattandosi di un istituto giuridico unitario dai caratteri individuabili in negativo che mira a offrire tutela a situazioni di adozione difficili od impossibili di fatto, come è comprovato dalla stessa scelta del participio passato “constatata”, che rimanda ad un’attività materiale – la ricerca di una coppia idonea all’affidamento preadottivo – al cui esito infruttuoso soltanto si apre la possibilità dell’adozione speciale.

Al riguardo, sempre secondo il Procuratore Generale, il richiamo della sentenza della Corte Costituzionale n. 383 del 1999 non appare pertinente, in quanto tale sentenza è relativa ad una fattispecie concernente la domanda di adozione speciale rivolta da parenti entro il quarto grado, che già si occupavano ed accudivano il minore, così impedendo la dichiarazione di abbandono, mentre la sentenza della Corte di Cassazione n. 22293 del 2013 afferma, correttamente, che non può dilatarsi la nozione d’impossibilità di affidamento preadottivo al punto di ricomprendervi l’ipotesi del contrasto con l’interesse del minore, con la conseguenza che l’impossibilità di affidamento preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al mancato esito dell’adozione legittimante.

Ancora più incisive le argomentazioni sostenute dal Procuratore Generale nel corso della discussione orale avanti la Suprema Corte nel ribadire l’inapplicabilità dell’art. 44, comma 1, lettera d) della Legge n. 184 del 1983, in quanto tutta la disciplina normativa relativa all’adozione, comprensiva dell’art. 44, è rivolta alla tutela dell’infanzia maltrattata, abbandonata ed abusata mentre, nel caso di specie, la minore ha un genitore legittimo che si occupa in modo del tutto idoneo di lei. L’estensione, dunque, del testo della legge ad un caso non previsto normativamente non sarebbe consentita. Inoltre, l’interpretazione della condicio legis “constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo” che non richieda la preventiva esistenza di una condizione di abbandono determinerebbe un aggiramento del limite contenuto nella lettera b) dello stesso art. 44, il quale consente soltanto l’adozione del figlio del coniuge ed esclude tale possibilità per le coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non siano unite in matrimonio (non vi è, dunque, nella norma alcuna discriminazione fondata sull’orientamento sessuale dei richiedenti).

Pertanto, la Corte d’Appello di Roma (e, aggiungiamo noi, anche la Corte di Cassazione) non ha neanche tentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della lettera b) dell’art. 44, volta ad estenderne l’applicazione anche alle coppie di fatto, né ha ritenuto di sollevare eccezione di incostituzionalità della norma per disparità di trattamento tra le unioni matrimoniali e le altre forme di relazione stabile, ma ha ritenuto applicabile la lettera d) nonostante il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della norma. A fronte, infatti, di un’ampia varietà di situazioni familiari stabili meritevoli di tutela, deve ritenersi rimessa al legislatore la scelta in ordine ai valori ed ai diritti da tutelare.

Pertanto, l’interpretazione delle condizioni legittimanti l’adozione non è stata effettuata per sopperire, come ha sostenuto la Suprema Corte, ad <<una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale>> visto che, come ha osservato il Procuratore Generale, il testo dell’art. 44 preclude l’adozione anche alle coppie di fatto eterosessuali e che, pertanto, rilevata la disparità di trattamento la scure dell’incostituzionalità avrebbe dovuto abbattersi con la mano della Corte Costituzionale.

Purtroppo continuiamo ad assistere al riempimento del vuoto legislativo e/o dell’inadeguatezza di talune norme da parte della Magistratura che, con interpretazioni della legge in senso, asseritamente, costituzionalmente orientato, ha sostituito, di fatto, il legislatore nella produzione normativa e che, sempre più raramente, si rivolge alla Corte Costituzionale perché svolga il suo compito di garante della Costituzione.

 

fusoFrancesca Fuso

Avvocato in Milano